行为人|踹伤猥亵男的学生犯罪了吗？罗翔不这么看( 二 ) 正当防卫|轻伤|进行|过失|法律|胡某|刑

这里需要注意的是，公众对犯罪的理解并不一定要达到专业的程度。比如一个13岁的小孩正在实施杀人，虽然他不负刑事责任，但是公众是否可以对此杀人者进行扭送呢？当然可以。
退一步说，即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪，胡同学的行为也属于“假想扭送” ，也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关，但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人。
在刑法理论中，这属于假想的正当化，假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。刑法学界的主流观点认为，当一种假想正当化具备合理的根据时，可以排除罪责。通俗地说，假想正当化一般可以排除故意，如果存在过失可以构成过失犯罪，如果没有过失，那么就是意外事件。
比如便衣警察在抓歹徒，但张三误认为警察是坏人，对警察进行了殴打，把警察打成了轻伤，这就属于假想防卫，由于过失对轻伤不符合刑事责任，所以这就属于意外事件，不构成犯罪。
又如李四的摩托车被盗，次日在王五家发现了自己的摩托车，于是骑回了家，但后来又发现不是自己的摩托车，这属于假想自救，虽然客观上有盗窃行为，但主观上没有盗窃故意，所以不构成犯罪。
因此，即便把扭送限定为针对犯罪的行为，胡同学的行为也可以视为假想扭送，可以排除犯罪故意，而由于过失对轻伤不负刑事责任，因此不构成犯罪。
所以，无论是将胡某的行为理解为“扭送”、“扭送过当” ，还是“假想扭送” ，对于其造成猥亵者轻伤的行为，其实都没有必要以犯罪论处。
刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。
在大陆法系的德国，自从汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）提出社会相当性理论，在刑法中必须考虑道德规范的要求已然成为德国刑法理论的重要特征。当前，德国刑法学的主流观点认为，刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。
在日本，虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈的争论，但从20世纪90年代起，两者的对立逐渐趋于平息。越来越多的学者意识到，在刑法中并不能完全排斥道德主义，刑法以及作为刑法执行者的国家都必须接受道德的约束。
在更多的国家，至少消极的道德主义，即用道德规范作为限制处罚的依据，是被普遍接受的。
无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。司法活动不是电脑运算，必须考虑民众的道德情感的行为，为此才能保证司法的公信力。
刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德上润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。
这里，我想再次援引英国刑法学家詹姆士.斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书的话——在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤” 。
作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
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