行为人|踹伤猥亵男的学生犯罪了吗？罗翔不这么看正当防卫|轻伤|进行|过失|法律|胡某|刑

_本文原题是踹伤猥亵男的学生犯罪了吗？罗翔不这么看
罗翔/中国政法大学教授
今天，湖南永州“踹伤猥亵者反被刑拘”案发生反转，警方解除对行为人胡某的刑事拘留，并就此案重新展开调查。关于案件，坊间已有不少议论，我认为是这一起关于法治社会如何合理进行私力救济的经典案例，这里有些个人看法，供各位参考。
不是正当防卫，是什么？
胡某的行为不属于正当防卫，因为不法侵害已经结束了。据报道，胡某因女同学被猥亵，而与猥亵者雷某发生争执，在后者试图逃离时将其踹伤。踹人的行为发生在猥亵停止之后，既然不法侵害已经结束了，事后的这种攻击行为当然不符合正当防卫的时间条件，不具有防卫性质，不成立正当防卫，也不是防卫过当。
既然如此，警方最初认定胡某涉嫌故意伤害致人轻伤并将其刑事拘留，是否就是合理的呢？显然也不是。
我国刑法虽然只规定了“正当防卫”和“紧急避险”两种法定的排除犯罪性的事由，但刑法理论中存在大量超法规的违法阻却事由，比如法令行为、正当业务行为、得到被害人承诺的行为等等，允许公民在紧急状态下私力救济。
这些超法规的违法阻却事由是道德生活赋予公民的权利，在一定程度上缓和了机械的严刑峻法。比如行为人在他处发现自己被偷的摩托车，没有报警就骑了回来，表面上虽然符合盗窃罪的构成要件，但本质上属于自救，是一种被许可的行为。
回到本案，胡某的行为虽然不属于正当防卫，但具有扭送的性质。扭送属于法令行为，是一种重要的违法阻却事由，比如在没有经过被害人家属同意的情况下法医依然解剖被害人尸体，表面上虽然符合侮辱尸体罪的构成要件，但显然不构成犯罪，因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。
而根据我国《刑事诉讼法》第八十四条，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的” 。因此，如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝，由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。
当然，扭送的手段不能超过必要的限度，否则就属于扭送过当了。据警方通报，猥亵者在试图逃离时，被胡某踹成一级轻伤。所以这里的问题就是：在扭送过程中导致他人轻伤是否超过必要限度？
关于这个问题，历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取一般立场进行判断，后者则从“事后”开启理性人视野。那么，法律应该采取一般人标准还是理性人标准呢？
应该说，上述两种立场都有各自的相对合理性，而法律永远是一门平衡的艺术。比如刑法第二十条第三款规定， “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任” ，采取的是“行为正当说”立场；同时刑法第二十条第二款针对一般犯罪的防卫限度仍然要求不能“明显超过必要限度造成重大损害” ，似乎又是“结果正当说”的立场。
但在此案中，即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度，属于扭送过当，那它和防卫过当一样，在司法实践中属于“过失” ，而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说，即便按照扭送过当处理，胡某的行为也不构成犯罪，不宜对其进行刑事拘留。
假想的扭送
也许有人会有不同意见，认为《刑事诉讼法》所谓的“扭送”针对的是犯罪之人；本案中，猥亵者只是在公众场所猥亵，并未实施强制猥亵，其行为属违法行为，并不构成犯罪，而对于违法行为不能“扭送” 。