第一财经|中国版集体诉讼启航，“康美们”迎投资者索赔大时代( 二 ) 随后

同日，证监会下发《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》，明确了“特别代表人诉讼”的含义，即按照《证券法》第九十五条第三款规定，投资者保护机构受50名以上投资者委托，作为代表人参加的证券民事诉讼。同时明确，投服中心和中国证券投资者保护基金有限责任公司（下称“投保基金”）两家机构为“投资者保护机构” 。
“对于典型重大、社会影响恶劣的证券民事案件，投资者保护机构依法及时启动特别代表人诉讼。 ”证监会提出，投资者保护机构可以先行在被告具有一定偿付能力、已被有关机关作出行政处罚或者刑事裁判等案件上进行试点诉讼，积累经验，主动探索引领证券纠纷代表人诉讼。
随后， 7月31日晚间，投服中心发布《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》（下称《业务规则》），明确七大要点内容，指引投资者参与特别代表人诉讼。
其中包括，明确投服中心参加特别代表人诉讼，实施过程包括内部决策和具体实施两个阶段；明确投服中心参加特别代表人诉讼的公益属性原则，关于法院依法向原告收取的诉讼费用，投服中心作为诉讼代表人向法院依法申请减交或免交等。
“典型大案”先行
最高法司法解释的出台，为集体诉讼大规模展开创造了条件。《规定》出台后在法学界也引发热烈讨论。
8月1日，彭冰撰文称，《规定》对于中国版证券集体诉讼的发动规定了“法院发动、投保机构选择”的原则，但分析可以发现，法院发动是虚的，投保机构选择是实的。
投服中心《业务规则》规定了四条案件选择标准。一是有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；二是案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；三是被告具有一定偿付能力；四是投服中心认为必要的其他情形。
在彭冰看来，对受害投资者来说，无论案件是否重大、社会影响是否恶劣，都受到了违法行为的侵害，投资者的损害是一样的。 “并不是因为康美药业造假300亿，案件重大、社会影响恶劣，投资者就更值得保护，而另一家上市公司只隐瞒担保事项10亿元，案件没那么重大，社会影响不怎么恶劣，其投资者就不值得保护。 ”他称。
另外，对于“被告具有一定偿付能力” ，彭冰认为，面对诸多当事人，在事前判断哪一个是有钱的“深口袋” ，可能甚为困难。
不过郭雳认为，具有中国特色的证券纠纷集体诉讼机制，实际上包括两类，除了特别代表人诉讼，还有普通代表人诉讼。 “目前大家普遍关注前者，因为它是一个全新的创造，但其实有必要完整考虑和把握这两个机制，因为两个机制的并存，实际给了投资者保护更为丰富的选择。 ”他对采访人员表示。
在郭雳看来，《规定》总体上做到了三个平衡，即制度创新与依法合规的平衡，诉讼效率与当事人权利保障的平衡，法院实体审查与诉讼正当程序的平衡。
“从投服中心发布的试行业务规则来看，是有较大的解释空间的。未来到底运行如何，可能还要等几年才能更好地评估。 ”汤欣对采访人员表示，在美国，原告律师往往也是挑选数额巨大、被告有偿付能力的案件提起集团诉讼。
除希望提升诉讼发动的公平性外，采访人员在采访中，也有专家呼吁，由于行政处罚或刑事裁决目前仍是投资者索赔的前置条件，所以监管层依法进行行政处罚就尤为重要。 “该处罚时就依法处罚，不能以行政监管代替。 ”一位不愿透露姓名的法学专家对第一财经采访人员称。
值得一提的是，随着监管层对“零容忍”要求的落实，预计将有更多案件进入处罚或裁决阶段。证监会7月31日通报称，近日已将10起上市公司财务造假等涉嫌证券犯罪案件移送公安机关。
数据显示， 2019年至7月底，证监会共向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起，包括康美药业财务造假、天翔环境（300362.SZ）实际控制人背信损害上市公司利益等典型案件。