心乐妈咪■关于《网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》中行为保全( 二 ) 本文转载自“网易游戏法律研究中心”微

因为，在支持行为保全的前提下，广东省高院首次提出了“紧急性”的考量因素：1、网络游戏类型；2、上线时间；3、传播速度和传播范围，日、周、月活跃度用户数量和发展情况等；4、营利能力、市场份额和发展情况；5、被诉侵权行为是否扔在持续；6其他。
第一，游戏类型。这点初步决定了一款游戏的盈利能力。比如像MMORPG类型，社交粘性强，如果前三个月数据非常好，后续只要不出现大的运营事故，收入是很稳定的。而一款卡牌游戏，如果数值和立绘做的好，流水也会非常可观。而像体育类的游戏，除非游戏设计极好，否则由于受众群体有限，流水一般不会太高。当然，需要说明，并不是休闲游戏的收入就少，以《弓箭传说》为例，作为一款披着超休闲外衣的硬核游戏，其在海外单月收入达3400万，不输MMORPG类型。
第二，上线时间。流量对于任何一个互联网产品，都是硬通货，对于游戏也是如此，抢占正版游戏的上线时间是侵权游戏常用的手段，即蹭正版游戏的流量来实现扩大化侵权。
第三，传播速度和传播范围，日、周、月活跃度用户数量等数据，是行业内直接给游戏产品评级的依据，如果是S级，那么游戏肯定比B级流水要可观的多。那么这一些侵权游戏的相关数据，可以直接证明该游戏的吸金能力。
第四，平台的盈利模式和市场份额。这点也是直接与侵权流水直接相关的，也很好理解：大渠道的发行能力和用户安装机率，绝对比小渠道要多的多，如果侵权游戏在大渠道上发行，那么势必其紧迫性更强。
第五，被诉侵权行为是否持续。这点很多人不明白，如果被诉侵权游戏都下架了，不也没有行为保全的必要了么？
这句话应做两种解读：第一，侵权游戏在渠道持续上架，这种肯定是要下架。第二，其官方的软件包（即有版号的）虽然下架了，但同期在各渠道以完全内容相同、名称不同的“马甲包”继续大规模发行在国内或者海外，可谓“又骗取了停止侵权的态度，又赚取了持续侵权的人民币” 。所以准确说，这种“偷梁换柱”的行为，并不能认定为“侵权行为停止” ，而是始终在持续，而且因为还同时违反了国家关于网络游戏出版的相关规定，不但侵权而且违法，情节更为恶劣。
（三）先行判决
如果案情复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的案件，可对侵权事实是否成立先行作出判决，这点是法院提供给原告基于“行为保全不成”的有效补充。
如前所述，如果侵权事实已经认定，而判赔金额的计算上双方争执不下，原告至少可以持“先行判决”向iOS等渠道先行进行投诉，来尽早让侵权游戏停止“吸”自己的宝贵流量和市场份额，减少几个月的没必要的损失。此点也本次指引中核心的亮点之一。
二、惩罚性赔偿
前述讲的是如何“止损” ，第四十条主要讲的是“原告如何获得赔偿” ，我们从表述中可以看出“惩罚性”表达了广东省高院的态度，即不仅仅是以往的填平主义，旗帜鲜明地调整为“惩罚”主义，以“实际损失、侵权获利、权利交易费用计算所得数额的合理倍数等”方式确定赔偿数额。
准确说，原告所受的损失其实是很难计算，因为里面还夹杂了市场份额的损失（在没有竞品的时候被侵权游戏分了市场份额，而后竞品有时间出现了）、用户的流失（付费用户始终是无情的，不存在侵权游戏停了他就会回到正版游戏来，更多的可能是流入其他的新游戏去了）、市场时机的损失（此点尤其指IP联动的游戏）、授权机会的丧失（任何一个买方，当发现同期盗版游戏霸占了市场，自己拿正版授权的市场意义已经不大，不会再有人愿意为正版付费）、权利交易费用（对于热门IP改编的游戏）。
在《指引》发布当天，引发了业内外的极大关注，在最初的论证会上已有不少学者表示，该《指引》对游戏产业带来的影响，远远不止广东地区。盛赞背后是广东省高院的坚持、认真，以及对游戏产业深刻的理解，其中的艰辛可能只有参与者才能体会。 2020年，也成为了网络游戏司法保护的新纪元。