心乐妈咪■关于《网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》中行为保全本文转载自“网易游戏法律研究中心”微

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4月13日，业内期盼了许久的全国第一个针对网络游戏的审理指引（下称《指引》）终于公布，亲历过的应该都能体会其中的艰辛，历经大大小小不下十余次的论证，《指引》基本做到了在实务和理论的统一，这种统一是极为困难的。当然，在公开当天，各方也都展开了热烈的讨论。本次仅对实务界最为关心的行为保全，先行判决和惩罚性赔偿三个问题进行讨论。

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一、行为保全和先行判决
（一）新型侵权方式，导致单纯靠渠道投诉维权的时代被迫终结
在“侵权1.0”时代，大家都是直接复制，所以除了司法救济，大部分游戏厂商从及时止损的角度出发，一般都是在做好证据固定之后，选择先进行渠道投诉希望可以把侵权产品进行下架。但需要说明，所谓的渠道下架，是做不到“字面意义上”的渠道下架。
以移动端游戏为例，早期渠道分iOS和安卓服（如应用宝、九游等）两种渠道，而到了现在，渠道变的复杂化，除了iOS应用商店，还出现了TapTap这样的新渠道，而早期的硬核联盟没落后，安卓渠道迎来了“硬件绑定内容”分发模式，华为成为了高中端安卓机最大的渠道，而OPPO、VIVO、小米等成为了中低端安卓机的渠道，同时还出现了社交工具绑定的新渠道，如微信小游戏。同时还有随视频APP、新闻APP绑定的新渠道，如爱奇艺、今日头条等。分发渠道的复杂化，多样化，导致游戏厂商意图维权会更加艰难。
首先，安卓渠道基本投不掉。安卓渠道上的游戏基本来源于两种途径，一种是渠道服，就是侵权游戏CP和渠道签署的联运合同，进行分成结算，这种渠道是可以列入被告的，而权利人出于商务层面的长远考虑，非必要的情况下，是不会轻易把渠道拉进被告的。而渠道也深知此点，同时也因为利益与被告绑定，所以都选择不管不问。另一种是抓包为流量、不和CP进行分成结算的渠道，这种渠道往往会推脱自己并未参与游戏运营，也没有参与分成，因此对于权利人所发维权函不予理会。即使权利人有意将其纳入侵权被告方，但往往也会因为抓包渠道数量多且多呈野生态（很难找到实际侵权方），止步于维权成本之高。
其次， iOS应用商店相对中立，但也是渠道投诉不能完全保证能投掉的。原告通过苹果投诉，也会形成一个类似法院案号的“苹果案号” ，来锁定一个投诉，但苹果的审核团队并不是法律人员，所以除了美术层面直接复制或者商标直接盗用，否则在设计、界面等著作权领域，或者专利侵权等领域，审核团队是从无判断的，故也极难投掉。同时，苹果审核团队以“不介入诉讼”为原则，往往如果被告表示本案已经进入诉讼，苹果侧就基本终结了案件。
从2016年以后开始，游戏侵权方式变的更加隐蔽且多元化，游戏设计的抄袭成为主流，同时还充斥着大量的马甲包（即以个人身份上传，或套用他人版号的游戏）。至此，苹果渠道投诉的大门也行将关闭。
（二）行为保全是新型侵权时代的维权利器
在“侵权2.0”时代，渠道投诉的大门已关闭，如何更快的维权止损就成为了每个游戏厂商的头等大事。由于很长一段时间，各地法院网络游戏侵权案件审理经验少，导致行为保全程序冗长，行为保全结果低，这种结果给侵权人释放一个明确的信号：即便诉讼必输，只要尽力拖长审理周期，把该挣的钱都挣了，那么这种“侵权生意”是超级划算的，毕竟，目前司法判赔金额最多的不过5000万（捕鱼达人案虽然7700万，但该案因被发回，故不计入），也不过很多侵权游戏1、2个月的流水，就算赔5000万，只要侵权游戏不下架，多出来那1年多，就算被告“净赚”的钱。