员工能以未签订无固期限合同主张2n吗_生活广记

撰文 |郭庆向缘媛刘华夏
承续前文《补签劳动合同后,还能主张补签前的二倍工资吗》,法律规定未订立书面劳动合同支付二倍工资的情形包括了“自始未签劳动合同”和“未签无固定期限劳动合同”两种。前文已对第一种情形中“补签”的效力进行了分析,本文就第二种情形中“未签”的问题展开探讨。
01
问题分解及观点展示
笔者对重庆市辖区范围内,请求支付未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的裁判文书进行检索,分析呈现如下问题及观点。
问题一
符合签订无固定期限劳动合同情形,实际签订固定期限劳动合同的,用人单位应否支付二倍工资
第一种观点认为,劳动者符合《劳动合同法》第14条规定的签订无固定期限劳动合同的情形,有权要求与用人单位续订无固定期限劳动合同。这是法律赋予劳动者可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利,但并不排除劳动者选择与用人单位订立固定期限劳动合同。在双方已经续订固定期限劳动合同的情况下,应视为劳动者做出了选择。如果劳动者反悔,主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的,应举证证明所订立的固定期限劳动合同并非其真实意思表示,若不能举证证明,其相关主张将难以得到支持。
参考案例:(2016)渝民申199号
第二种观点认为,在符合订立无固定期限劳动合同的情形下,仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论。公司若不能举示证据证实已告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同的权利,也不能举示证据证实劳动者明确表示订立固定期限劳动合同或曾作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证,公司应当承担举证不能的后果。
参考案例:(2020)渝民申2963号、(2020)渝02民终2550号、(2020)渝05民终5760号
2017年11月以后,重庆市高法院民一庭、重庆市劳动人事仲裁院等六部门召开了第三次劳动争议联席会议,重庆地区基本统一了裁判思路,倾向性同意第二种意见。
问题二
【员工能以未签订无固期限合同主张2n吗】
计算二倍工资的起始时间
第一种观点认为,根据《劳动合同法》第82条规定,用人单位应当订立书面劳动合同未订立、应当订立书面无固定期限劳动合同未订立,均应向劳动者支付二倍工资。且未订立书面无固定期限劳动合同属于未订立书面劳动合同的情形,故二倍工资的起算时间应为从继续用工之日起一个月满次日。
参考案例:(2019)渝01民终8669号
第二种观点认为,根据《劳动合同法》第82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。“自应当订立无固定期限劳动合同之日”即为第二份固定期限劳动合同终止次日。
参考案例:(2019)渝民再94号、(2021)渝02民终1265号、(2020)渝05民终5760号
问题三
计算二倍工资的截止时间
第一种观点认为,未订立无固定期限劳动合同应当参照适用未订立书面劳动合同的相关规定确定支付二倍工资的截止时间。即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。计算二倍工资的截止时间则为应订立无固定期限劳动合同之日起一年,一年期满后视为双方已经签订无固定期限劳动合同,不再支付二倍工资差额。
参考案例:(2020)渝01民终2968号
第二种观点认为,未订立无固定期限劳动合同不能参照适用未订立书面劳动合同的相关规定确定支付二倍工资的截止时间。按照通常理解,未依法签订无固定期限劳动合同的行为处于持续状态,该持续状态消失时用人单位的赔偿责任也应相应终止。用人单位和劳动者之间实际订立无固定期限劳动合同或者双方的劳动关系终止时,未签订无固定期限劳动合同的违法行为终止,用人单位向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资也相应截止。因此,计算二倍工资的截止时间应以用人单位和劳动者之间实际订立无固定期限劳动合同或者双方的劳动关系终止时为准。
参考案例:(2019)渝民再94号
问题四
劳动者要求用人单位支付未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资,是否受仲裁时效限制及仲裁时效的起算点
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款、第4款的规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同,劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质,属于赔偿性费用,而非劳动报酬,不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定的因拖欠劳动报酬发生争议时的仲裁时效,而应当适用该法第27条第1款规定的一年仲裁时效。因此,劳动者要求用人单位支付二倍工资差额应受仲裁时效的限制。关于仲裁时效的起算点,有如下两种意见:
第一种观点认为,按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于劳动者而言,未签订无固定期限劳动合同处于持续状态,承接问题三的第一种意见,劳动者权利被侵害一直持续至期满一年之日,此时侵害状态结束的同时,二倍工资差额总额确定。因此仲裁时效应从二倍工资差额总额确定之日起计算,一年期满未及时主张权利则超过仲裁时效。
参考案例:(2019)渝01民终2585号
第二种观点认为,对于劳动报酬按月计算的劳动者而言,在用人单位未按二倍工资差额每月向其支付赔偿金时,劳动者即知道或应当知道自己的权利被侵害。因此,仲裁时效的起算时间应当从劳动者权利受侵害的当月开始按月分别计算,至一年期满未及时主张权利则超过仲裁时效。
参考案例:(2019)渝民再94号、(2021)渝01民终4621号
02
操作指南
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情形一
符合《劳动合同法》第14条应当订立无固定期限劳动合同情形的,用人单位应当按照法律规定与劳动者订立无固定期限劳动合同,以避免纠纷的产生。
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情形二
若用人单位与劳动者协商一致,双方同意且确需订立固定期限劳动合同的,应当参照《重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要(三)》第二条的要求,完善相关手续。在此情形下,为避免双方后续诉争,综合证据效力及举证难度等因素,建议用人单位可以采取以下操作方式。
Tips1由劳动者签署《放弃订立无固定期限劳动合同承诺书》,承诺书中载明用人单位已告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同的权利。
Tips2由劳动者填写《续签劳动合同意向书》并勾选以“固定期限劳动合同”的方式续签。
03
结语
随着国家法治化进程的加快,司法裁判的统一性不断提升,就本文讨论的未签无固定期限劳动合同之二倍工资能否主张的问题,已呈现出裁判规则一致化的倾向,更趋于保护劳动者利益,就法律法规等不明晰之处,司法裁判亦倾向作出更有利于劳动者的解释。在此过程中,用人单位应当重视并防范劳动用工法律风险,规范劳动用工流程,建立和完善劳动用工模式,依法依规治企。
附相关规定:
《劳动合同法》(2013.7.1)第十四条:
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
《劳动合同法》(2013.7.1)第三十九条:
劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》(2013.7.1)第四十条第一项、第二项:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的
《劳动合同法》(2013.7.1)第八十二条第二款:
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014年4月3日)第26条:
未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限应从用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订之日起至一年期满,即12个月。
《重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要(三)》(2017.11.9)第二、三条:
二、符合订立无固定期限劳动合同情形,但事实上用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者要求支付二倍工资差额是否支持的问题
第一种意见认为,在符合订立无固定期限劳动合同的情形下,仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论,用人单位能够举证证明以下事实的,可以认定为用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同:
(一)劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同;
(二)劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证;
(三)用人单位告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同权利;
(四)劳动合同文本系由劳动者制作或者提出;
(五)劳动者系具有订立劳动合同职责的主管人员或专职人员。
用人单位不能举证证明前述事实存在的,对劳动者请求支付二倍工资差额的请求应当予以支持。
第二种意见认为,符合订立无固定期限劳动合同,但用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同的情形下,劳动者可以随时提出订立无固定期限劳动合同的请求。劳动者提出后,用人单位拒绝签订的,应当从劳动者提出之日支付二倍工资差额。
市高法院同意第一种意见。
三、二倍工资差额的仲裁时效如何起算的问题
第一种意见认为,用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同,劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质,属于赔偿性费用,而非劳动报酬,不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的,仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。
第二种意见认为,用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同,劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质,属于赔偿性费用,而非劳动报酬,不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的,仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按月分别计算。
市高法院同意第一种意见。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(2021.#3p4#.1)第三十四条第二款:
根据劳动合同法第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
企业员工从总公司调入子公司,原来的劳动合同可以继续有效，在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。如果。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿，则需解除劳动合同和新用人单位签订新的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
扩展资料：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
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