游戏短视频，深度分析游戏短视频？( 二 ) _知识分享

第一步，应存在适用合理使用制度的法定情形；
第二步，符合法定情形的使用行为不得影响权利作品的正常使用；
第三步，符合法定情形的使用行为不得不合理的损害著作权人的合法权益。
著作权法二十四条第一款规定的十二种具体情形以及一种兜底情形中，仅有第（二）项为介绍评论适当引用亦或是第（三）项新闻报道与游戏短视频所涉作品使用行为存在关联。确认存在关联的法定情形后，还需要进一步分析作品使用行为是否与相关情形匹配，以及是否影响作品的正常使用和不正常的损害作者的利益。
适用合理使用制度时，我国往往会引入美国版权法中判断合理使用原则的四要素标准进行综合评价。最高人民法院2011年事实上已经授意将四要素纳入了作为我国著作权法合理使用制度适用的具体衡量因素1 。
在四要素之中，“转换性使用”原则是判断第一个要素“使用目的或性质”时考虑的主要因素，而第四个要素“使用对作品的价值或潜在市场的影响”是判断合理使用时最重要的衡量要素2，也关系到三步法中作品的正常使用和损害作者利益的两个步骤的认定。
03游戏短视频适用合理使用的考量因素
1.转换性使用的规定
所谓“转换性使用”3，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
该规则已在我国司法实践中予以适用，比如“葫芦娃”“黑猫警长”著作权纠纷案件4中，法院认为被告在电影的宣传海报中使用“葫芦娃”“黑猫警长”是为了说明涉案电影主角的年龄特征，已不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，产生了新的价值和意义使其原有的艺术价值功能发生了转换。
游戏短视频的内容主要为游戏技巧经验分享、实况记录、试玩体验等，基于不同类型游戏制作的短视频在转换性使用的认定上存在差别。因此需要结合游戏类型予以分析。游戏根据自由度和开放性不同，可以分为线性游戏和开放性游戏两个方向，以两个方向的端点划出一个区间，不同的游戏都可以被归入到这个区间的不同位置。
线性游戏是指拥有固定剧本，玩家围绕游戏预设的剧情主线进行体验的游戏，例如《生化危机》《仙剑奇侠传》等。此类游戏自由度低，其重点在于让玩家体验游戏的剧情与故事，玩家的行为很难超越游戏预设的框架，因此这类游戏的短视频的观看体验与实际游玩的体验十分近似，替代性较高。
开放性游戏是指游戏是指玩家能够自由创造玩法的游戏，例如《我的世界》《围攻》等。此类游戏仅提供了若干的元素和平台，由玩家自行制作游戏要素、创造规则、设定玩法。高自由度的开放性游戏是依靠游戏的玩法吸引玩家，玩家的自身的构思和发挥容易形成作品，此类游戏的短视频展示的是玩家自身独特的玩法和构思，而非游戏作品本体内容，基本不具有替代性。
本案中，法院认为游戏视频所呈现的内容是玩家游玩时使用游戏的既有元素形成的画面，不具有创作意图且仍在游戏的原有框架内，属于游戏预设的内容的一部分，玩家不享有任何著作权，从而也没有谈论转换性使用的基础。
然而本案中所涉的《王者荣耀》属于自由度较高的竞技性游戏，对于游戏视频呈现的这些连续画面而言，笔者认为并不能一概认定其属于游戏开发者预设的内容而不存在适用转换性使用的基础。
首先，游戏开发者仅仅提供了游戏引擎和游戏资源库，而如何使用引擎调配资源呈现出视频中的游戏画面内容，则完全取决于玩家的操作技艺和战术。虽然在游戏视频的制作过程中视频创作者没有创作新的游戏画面或内容元素，但因为视频创作者玩法的技艺和策略等方面的不同，对游戏的各种美术元素进行了重新组合，完全可以形成具有独创性的连续画面。这就类似导演（玩家）安排演员（英雄）在特定场景（地图区域）中进行拍摄的过程。
其次，基于游戏设计方式考察，除了游戏角色、场景设定、固有剧情、引擎等，游戏开发者不可能在创作时将所有的要素排列组合预置在游戏之中，这也是竞技性游戏会依据玩家游玩过程中的反馈频繁进行平衡性调整的原因。如果认为游戏开发者仅仅提供了游戏引擎和游戏资源库就相当于获得了游戏元素的各种排列组合，那么对于诸如《我的世界》这种高自由度游戏中玩家搭建的创意建筑这种显然能够独立构成作品的内容应该作何解释呢？这就好比认为发明了拉丁字母和拉丁文语法的人能够垄断整个拉丁文化创作一样不合理。