齐佩利乌斯法学方法论法学方法论之方法 _方法

冯亚东老师离开我们已经一年多了，我想纪念老师的最好的方法就是让老师的的文章、思想被更多的人了解。

冯亚东
方法论讨论之必要
【齐佩利乌斯法学方法论法学方法论之方法】关于“方法论”之讨论，乃当下中国法学界一大热门话题。但究竟何谓方法论，其具体内容是什么，却并无定论。
一般认为：法解释学便已经注定了“解释”（或称注释）乃研究法律之基本方法；在此宏观视角下再视不同具体解释场合之需，又可能涉及实证、比较、社会学、历史、语义辨析甚至阶级分析等多种具体方法。对此说法细思索不免困惑：首先，法律的确是需要解释的——这是不争的事实，但“解释”与其说是一种方法倒不如看作是对法学提出了一项任务，似乎更切题一些；由于“法律需要解释”的任务要求，才随之产生出如何进行解释的方法论问题。其次，既然是解释既定静态规范的字面意义，又何需社会学或阶级分析的方法——杀鸡用牛刀，似乎夸张了一点！再次，既然社会学、史学可以成为方法，那哲学、政治学、经济学、伦理学、人类学、心理学以至其他所有相关学科不也都是“方法”吗——方法同所涉学科还有何区别？最后，提出问题是为了解决问题，研究方法论是为了更好运用；该说若能成立，则所谓法学方法论问题其实早已大体解决（有无“方法论”的提法并无大碍），留足精力做好“注释”的功课更妥。
显然，通常关于法学方法论的认识总是有某种缺陷的，于是我们不得不回头考量：在既往的法学研究范式中，我们究竟是用些什么“方法”去琢磨法律的？看能否从中总结出一些真正有自觉参照意义、相对更有效的方法来。
时下讨论方法论另有一种说法：研究方法论只是为建构一种纯粹的形式美，更多意义只是赶时髦——国外在搞我们也得搞。更有惊人之语：做学问无招胜有招——但凡大师者从不拘泥于什么方法路径；讲方法者必难有真学问、新思想。
上述说法当然也会有其道理。但对凡人们来说，有明确的方法或路径，多数情况下的确能收事半功倍之效；毕竟对法律作巨细无遗的琐碎研究同大师们“做真学问大学问”，分属两种截然不同的境界。
研究方法论之方法
如何研究方法论，这也需要讲方法。哲学圈有人云：所有知识一切理论都是方法。这话对法学方法论者，乍听一头雾水，细想顿觉灰心：知识也好、理论也罢，其存在意义就是为说明或解决某种问题；就解决问题而言，知识或理论不也就成为处理该问题的一种方法（办法）吗；法律本身不也就可以看作是国家控制社会、调整人际关系的一种方法（手段）吗？可能宏观上受此“泛方法论”思维影响，于是法学中“解释”也就被理解为“基本方法”，解释中所涉的不同学科也就成为不同的“具体方法” 。
研究方法论，这是首先须澄清的问题——澄清的常规路径便在于区分不同语境下“方法”之含义。但根据经验，简单依靠对“方法论”作出不同层面的定义是无济于事的——只会带来另一类关于“定义”的不断纠缠，于是需要另行开辟可供行走并能达到目的的蹊径，在一种新的思考维度中寻求对“方法”的厘定。
依靠法学的传统知识显然是不可能解决方法论问题的，于是我们不得不进入方法论之源头——哲学的领地寻找解决之道。哲学是人们认识世界最一般规律的总结，而当代哲学则已大体形成本体论、认识论和方法论几大块并列的框架。循此套路，对法学及其方法论之认识（研究）亦可照搬。
首要一环在本体论上须搞清楚所研究的本体对象是什么——根据不同的具体对象再分别确定不同的具体研究方法。通常认为：法学是研究“法律”的学问，即以法律为学科研究对象；而“法律”究竟又指什么，却不再细究——这是在法学方法论研究中最被忽略的前提性问题；前提都不清、全无共识，后面的讨论当然一片混乱。在法理学层面上，研究的对象方面的问题很大程度集中到“法”与“法律”的纠葛上。按通常共识性的看法，“法”概念侧重的是应然法的研究，即自然法意义上的法律（Natural law）；而“法律”概念侧重的是实在法的研究，即生活中实际运行的法律（Positive Law）。按此思路，所谓“法学”和“法律学”的壁垒也就自然清晰，而各自方法论的区别则相应十分明显。但其实，作此符号性的区分仍然存在诸多混乱——许多场合中我们究竟是该称“法学”还是“法律学”都无所适从（是“法学院”还是“法律学院”），在部门法具体制度的研究中更是很难甚至无法分别使用两个概念的。在此，最简单的解决办法就是将“法”与“法律” 视为同一概念（law），在law之下再进一步区分应然法与实在法（Natural law and Positive Law），再来分别讨论各自的研究方法问题。
以刑法为例：刑法是关于犯罪与惩罚的法律，这是定论；而现代刑法的规制核心或要害是关于犯罪的问题，于是对刑法的研究（由此形成以“刑法”为学科研究对象的刑法学）也就很大程度位移至“犯罪”上来。所谓刑法学的方法论，其实学界自觉不自觉谈的都是研究犯罪问题的方法论。而按照现阶段我国刑法界对“犯罪”的研究状况和理解，其在本体意义上至少包含三种状态：一是刑法规范中静态存在的犯罪，即由条文规定的成立犯罪的规格、标准或必要条件（要件），本人称之为模型的犯罪；二是在现实生活中每天实际发生的实然的犯罪（是否经正当程序识别姑且不论）；三是在学者们观念中虚拟存在的应然的犯罪（该规定的或不该规定的犯罪）。如果在本体论上能够自觉地区分上述三种不同研究对象，对其分别应如何进行研究的方法性问题，至少在宏观上也就脉络清晰。
须说明的是，本体论、认识论和方法论在哲学上似乎是有明显区别的，但我们在套用到法学领域时大可不必较真。认识论中的组组范畴在具体运用中完全具有“方法”之功效——如因果联系原理、现象与本质关系、事实价值二元论，等等。也许正由于这一点，“方法”同“理论”的界限才难以厘清；而方法论在当代哲学中之崛起，也就带有某种今日学者标新立异之色彩。甚至：本体论与认识论有时也纠缠不清。笛卡尔的著名命题“我思故我在”，究竟是谈“人之存在”的本体问题，还是主体对客体的认识问题（这似乎是笛氏的命题初衷），似乎也只是理解时的视角差异而已。
对象不同、方法不同
按照上述思路，在法学领域讲方法论切忌泛泛而论，否则讲半天在具体运用时仍不得要领；必须对所涉具体学科、具体研究对象作精确界定，方可对所需具体方法再作衡定。在刑法学领域，今日之广义刑法学，体系庞大；学者们取不同视角各看到不同映象（对象），视对象之不同意蕴而各取不同方法进行研究。
刑法条文是需要解释的（犯罪的具体成立条件究竟是什么），于是形成刑法解释学及相应的解释套路。在这里，语义辨析当属一种首要方法。罪刑法定的基本原则便决定了研究者首先必须“咬文嚼字”——大体上得按照文字通常的含义及规定性来展开说明条文。如果将“无法无罪”、“法无明文规定不为罪”理解得再绝对一点，其他林林总总之方法，不是少来慎用的问题，而是最好不来——否则完全可能罪及法外。正是在此意义上，被尊称为“近代刑法之父”的18世纪意大利学者贝卡里亚，是不赞成对国家颁布的一体遵行的刑法进行解释的。
生活中每天发生的血淋淋的犯罪现象也是需要研究的——这同刑法的创制及具体实现直接关联——法虽高于生活但毕竟源于生活最终还得回到生活，由传统刑法学分离出去的一些新学科便担当了此任；犯罪学、犯罪心理学、司法精神病学、人格刑法学、刑事政策学以至概念刑法学（由概念法学派生）应运而生——各自对“犯罪”又取不同视角作不同定义。而在研究方法上各取所需、五花八门，便自在事理之中。
条文中的犯罪和生活中的犯罪都是需要分别研究的，而随着文明进步、民主确立和法治展开，对立法观念上应然犯罪（包括应然刑罚）的研究便逐步提上日程。既定的规范必须遵守（民主政制下“恶法亦法”），但其未必代表着真理和好用；应该规定的没有规定，不该规定的又大行其道。民主国家法治社会这最终总得有门学问来解决它。理论刑法学若真能修成正果，舍此使命焉行！而在研究方法上穷尽哲学、政治学、伦理学、社会学之精义，实在只算豪华大餐中几道美美的小菜（毕竟只是一些具体的“方法”）。
目的论—— 一种解惑求同的分析方法
现阶段讨论法学方法论，其实大家自觉不自觉大都是围绕“法律解释学”谈的是法律解释之方法，但受现实需要、个人兴趣、知识背景等影响，无意之中扯出的可能又是超“解释学”的其他法学子学科的方法问题。
既然明确了学科之研究对象对方法的制约关系，于是我们便可以排除干扰、专心致志地讨论一下法律解释学的方法问题——对法律的务实性解释永远都会是法学最首要、最重要、最主要的任务，像苏力先生所说“法学是世俗而非庸俗的学问” 。如前所述，法律解释学的主要方法应当是语义辨析，但这只是就“注释”及法治原则本身的基本要求而论，事实上在注释过程中仅靠查词典式的语义阐释（形式解释论）是不可能解决“真问题”的。法律是由大量概念连接组成的规范体系，而概念与概念的外延即边际界限总存在模糊区间——人类所建立的任何概念系统同概念所要表达的事物之间总有某种不对称性。从务实性地解决现实问题着眼，学者们才会逐步想到和不断提出事实上僭越条文字面简单词义的多种解释方法（实质解释论）。
本文并不打算在此就法律的多种解释方法的合理或不合理性进行评说，笔者只是根据自己多年来在“解释”方面的体会作些归纳。现代法律是以理性主义为底蕴而以一种非此即彼的二值逻辑结论方式设定的概念系统，其存在价值就是欲将生活事案一网打尽逐一对号入座——每一案件在法律评价及处置上只能取一种结论（禁止重复评价）。以法定概念观照生活现实，若生活事案属千篇一律的重复，则并不会产生理解和适用概念的困惑，因为大多数概念本身就是在千篇一律的重复中生成——如我们对“盗窃罪”、“抢劫罪”一类概念的运用——只要看到有人偷东西我们就会想到“盗窃罪”，看到有人持刀抢东西就会想到“抢劫罪” 。在此情况下法律其实是不需要解释的，任何解释都是多余累赘、老生常谈；法官在实体法上的任务就只是“贴标签”——将立法事先设定的有罪标签经正当程序贴在被告人身上。但生活总会变异，总会出现始料不及之情形；一旦发生，在既定的概念系统中如何定位，便成为“真问题”（如出于报复动机而以秘密方法占有他人财产并故意毁损的案件——是盗窃罪还是故意毁损公私财物罪）。所谓刑法解释学，事实上便围绕这类边际界限或临界点问题而展开分析（立法就制定犯意义上所创设的“新罪”另当别论）。
既如此，对概念作内涵外延方面的语义辨析往往是于事无补的。一则语词的核心意义虽是确定的，但其边际意域却总是不确定的（这在根本上受制于人类有限的认知能力）——以一种带着“问题”的模糊语义去处理相关所有事案，实在是勉为其难；二则概念的汉语释义也并不总是唯一的（其他语言亦同）——究竟以谁对语义的理解为准，这也是个“问题”；三则语言也有一个随生活态势变化而变异的问题，法律概念（语言）能否随之变化修正、如何修正，本身也还是见仁见智的问题。
由于语义辨析方法所存在的根本缺陷——面对真问题往往无能为力，故法律解释学出于务实性需要而由主观解释论（探求立法者通过文字所表达的意图）逐步更倾向客观解释论（探讨法律当下的时代精神及合理意义）。而客观解释论又主要表现为“目的论”的解释方法，“因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径”（耶赛克：《德国刑法教科书》，P193）。
刑法是涉及公民自由甚至生命的法律，对刑法的解释应当力求一种合理的唯一性结论；而取得唯一性结论的最重要途径就是讨论各方应当首先建立起一个共识性的讨论平台，各家在一个共许前提下展开具体问题的讨论（这也是广义方法论中的“方法”之一）。而所谓的共识性讨论平台，则更多便是指“法的目的”（或称“法的精神”）。法的精神源于人们生存与发展共同依赖的社会方方面面条件，它将生活的历史、现实的需求及未来的方向连接一致，决定着刑法设计每一具体制度、每一罪名过去和当下的基本意域。
刑法的解释在出发点上必须探求一定历史时期国情民情的基本要求，分析刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神（而非立法者个人当时的想法）——针对性地欲保护什么、反过来欲打击什么，究竟打算并实际能够解决什么问题——以此设定一个“共许前提”而进一步展开内涵（基本成立条件）和外延（各种类型）的具体分析。而在方法论上一旦能够形成共许前提，则许多具体争议便迎刃而解；即使不能达成共识，则至少争议的症结或焦点相对明确。如我们过去关于“中国刑法中有无结合犯”的讨论，则首先应明确的是究竟什么是“结合犯”，其成立公式是“甲罪＋乙罪＝丙罪”，还是“甲罪＋乙罪＝甲乙罪”；两者各自的立法目的是什么，有无必要作此区分（日本刑法中在强盗罪和强奸罪之外另有强盗强奸罪，其法定最低刑为十年有期徒刑；而以强盗罪和强奸罪数罪并罚不一定能判到十年有期徒刑）？搞清楚这类前提性的立法目的问题，则“有无结合犯”的具体争议便烟消云散并自成定论。
总之，在法律解释学的方法论问题上，我们应该自觉地将“目的论方法”看作是一种解决不同具体问题的共同套路、一种以不变应万变的招数，于此才可能始终保持一种高屋建瓴的清醒认识，始终能以一种相对简单的分析思路去处理乱麻般的具体问题。至于使用“目的论”解释方法所得出的解释结论，是否违背法治原则（刑法领域内表现为罪刑法定原则）、是否超越条文字面本来的语词意域，这其实最终只是一个大家在“理解”上能否约定俗成、达成共识或默契的问题（如学界和司法界对盗窃数额巨大财物而未得逞的案件，形成应当作盗窃罪未遂处理的较一致看法。但其实刑法对盗窃罪所规定的“数额”条件，首先只能是指客观要件——不符合该要件则不为罪，不存在未遂形式；其次才应是主观要件对之的认识问题）。一旦中国能真正步入法治轨道，真正在民众心目中树立起法律和法官的至尚权威，则对法律在适用理解上所产生的种种疑义，自会最大程度地消解。正如美国最高法院一位大法官所说：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，而是因为是终极权威而没有错误。”

齐佩利乌斯法学方法论 法学方法论之方法

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