「21世纪经济报道」别无选择！TikTok起诉特朗普政府“七宗罪”21世纪经济报道2020-08-25 10:10:050阅

_原题为：别无选择！TikTok起诉特朗普政府“七宗罪” ，能否“逆天改命”？
作者：白杨
8月24日晚， TikTok通过官网宣布，已于当天在美国洛杉矶联邦法院对特朗普政府提起诉讼，主张废除特朗普8月6日发布的行政令，并主张禁止商务部实施该行政令。据悉，该诉讼由TikTok和字节跳动联合提告，诉讼对象包括美国总统特朗普、美国商务部长罗斯和美国商务部。

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图1/3TikTok称， “起诉政府的决定不是轻易做出的，但行政令威胁要禁止我们在美国的业务，我们别无选择，只能采取行动来保护我们的权利以及我们社区和雇员的权利。 ”
此前8月23日，字节跳动宣称， "近一年来，我们怀着真诚的态度，寻求跟美国政府沟通，针对他们所提出的顾虑提供解决方案。但美国政府罔顾事实，不遵循正当法律程序，甚至试图强行介入商业公司谈判。为确保法治不被摒弃，确保公司和用户获得公正的对待，我们将通过诉讼维护权益。 "
字节跳动之所以选择用这种方式应对特朗普政府，是因为8月以来，特朗普接连签署两道行政令：
美东时间8月6日晚，特朗普引用《国际紧急经济权力法》（IEEPA）签署第一道行政令，要求9月20日起，禁止受美国司法管辖的任何人或企业与TikTok母公司字节跳动进行任何交易；
美东时间8月14日晚，特朗普根据美国外国投资委员会（CFIUS）建议，发布了第二道行政令，要求字节跳动90天内必须完成TikTok美国业务出售交易的交割。
这是两道独立的行政令，并不会相互覆盖，而是会并列执行。其中，新的行政令主要针对TikTok ，是强迫字节跳动在限期内剥离TikTok美国业务，而旧的行政令则针对TikTok母公司字节跳动，意在遏制字节跳动全球业务的发展。
字节跳动对特朗普政府的起诉，主要是针对8月6日颁发的行政令。浙江大学公共外交与战略传播研究中心主任吴飞向采访人员表示， 8月6日的行政令如果得以执行，将比美国对华为实施的加入“实体清单”限制令更为严格。
根据该行政令，美国不仅可以要求苹果和谷歌全球（理论上也包括中国的）应用商店下架字节跳动应用，而且美国公司也无法向字节跳动提供产品和技术，从需求端和供给端阻断字节跳动的产品和未来科技发展。如果实施，这一行政令的打击范围将远远超过TikTok美国业务，直接影响TikTok和字节跳动在全球范围内的其他多种业务。
不过，对于字节跳动拿起法律武器的结果，可能并不乐观。吴飞向采访人员表示，诉讼是一种死马当活马医的办法，用法律挑战总统令，几乎断定是不可能有胜算的，诉讼是为了摆事实讲道理。这是一种积极的应对之策，成功也许不足万一，但万一成功了呢。

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图2/3图：人民视觉起诉特朗普行政令四项违宪、三项越权
TikTok诉状指出，该行政令及美国商务部与之相关的任何实施细则都是违宪和违法的。
第一，该行政令的流程违宪：未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知，且未提供申诉的机会，违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定。
第二，该行政令颁布的基础不合法，构成越权：IEEPA授予美国总统为保护国家安全、外交政策及经济，基于应对“异常状况和特殊威胁”的国家紧急状态，对经济交易进行限制和管控的权力。该行政令通篇使用了“潜在”、“可能”、“据报道”此类含糊的表述，并未有字节跳动造成实际威胁的证据。
第三，该行政令扩展打击范围至字节跳动，构成越权：该行政令要求个人和实体不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易” ，但即便是所谓的“威胁”也仅指向TikTok ，而TikTok只是字节跳动众多业务中的一项。
第四，该行政令限制个人沟通交流及信息材料传输，构成越权：这一点直接违反了IEEPA的规定， IEEPA明确规定禁止行政行为阻碍个人信息沟通和交流。
第五，该行政令所依据的IEEPA本身违反了“禁止授权原则” ，构成违宪：IEEPA的授权过于模糊，未明确总统行使裁量权的指导性或约束性原则，因此违反了美国宪法的三权分立原则。
第六，强制要求就TikTok美国资产出售向美国财政部支付报酬违宪：这一点违反了宪法第五修正案关于限制政府权力剥夺私人财产的规定。
第七，该行政令禁止TikTok在美国运营，构成违宪：TikTok的代码为受美国宪法第一修正案保护的言论，而完全关闭TikTok美国运营远远超出了为保护政府利益所需的必要措施，违反了第一修正案关于言论自由的规定。
此外，诉讼状还指出CFIUS拒绝与TikTok及字节跳动进行沟通。诉状称，自2019年10月的近一年时间里，字节跳动一直在试图与美国政府积极沟通。但根据CFIUS的记录，该机构曾多次拒绝与字节跳动就其提出的担忧进行接触。
2020年3月， CFIUS在经过5个月的司法管辖权评估后，告知字节跳动计划进行正式调查，又3个月后，于6月15日启动了调查。诉状称，在最初获悉CFIUS调查意向后，字节跳动就开始针对CFIUS的问题提供大量文档和信息，其中包含能够说明TikTok美国用户数据安全得到了保障的详细文档。分页标题
但是， CFIUS最后拿出的调查结果却是：字节跳动收购musical.ly的“交易存在国家安全风险， TikTok没有任何可以解决这些风险的缓解措施” 。
字节跳动认为， CFIUS一直没能明确给出支撑起上述结论的证据，而是“基于过时的新闻” ，而且完全没有提及实际已经存在的缓解措施。同时， CFIUS还在调查复审期结束前，就终止了与字节跳动的一切正式沟通。
TikTok美国业务命运难改
虽然勇敢的迈出了起诉的这一步，但对字节跳动而言，针对8月6日行政令发起诉讼，可能不会改变其必须拆分TikTok美国业务的结局，这是因为， 8月14日特朗普要求TikTok出售的行政令并不受司法审查约束。
特朗普在新行政令中给出的裁决理由是， “有可靠的证据使我相信，字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly最终融合成一个社交媒体应用TikTok ，可能会采取有损美国国家安全的行为” 。其裁决依据为美国《1950年国防生产法》修正案，该法案规定，如果有可靠证据表明外国投资将损害美国国家安全，总统可以阻止交易。
吴飞告诉采访人员，他之所以判断字节跳动在美国业务前途不乐观，是因为在8月14日的行政令中透露了CFIUS调查结果详情，而CFIUS调查结果决定了字节跳动无论如何不能继续运营TikTok美国业务。
吴飞称，特朗普对字节跳动的打击， CFIUS起到了关键性的作用。有媒体报道称， CFIUS最近几年一直在审查字节跳动2017年收购Musical.ly视频应用的交易， “按照其不透明原则， TikTok的命运显然已掌握在CFIUS和特朗普的手中” 。
CFIUS是根据1975年发布的第11858号总统行政命令成立的，是美国政府中一个专门负责审查外国企业和个人在美国的投资是否有可能威胁美国国家安全的机构。其主要适用法律包括《埃克森-弗洛里奥修正案》（1988年）、《境外投资和国家安全法》（FINSA）（2007年）以及最近通过的《境外投资风险审查现代化法》（FIRRMA）（ 2018年）和相关实施条例管辖。
其中，《外国投资风险评估现代化法案》对美国现行外国投资国家安全审查制度进行了系统修改，扩大了外国投资委员会(CFIUS)权力、赋予其快速审查特定交易的权利，加强对来自重点关注国家投资交易的审查力度，并扩大其对特定交易活动的审查范围。
CFIUS审查的可能结果包括：无条件通过交易、附条件批准交易、或者建议美国总统否决或撤销交易。 CFIUS不会向当事企业提供其作出决定的理由，而且根据法规，法院不会对CFIUS在国家安全方面做出的决定进行司法审查。
CFIUS至今已运行了45年，权威性比较大。一旦CFIUS做出了决定，两党基本上都不会反对，他们都比较尊重CFIUS的专业性。当CFIUS做出对TikTok不太有利的决定时，特朗普顺势推出总统令就有一定的法律基础了。
吴飞表示，针对8月14日行政令的禁令，字节跳动如果想寻求法庭申诉，理论上是可行的，但几乎没有胜算。因为美国法律授予CFIUS的权力包括实质性的改变公司运营、否决并终止交易、强制性资产剥离等等。
对字节跳动而言，在确定没有提前申报的情况下，在美国打官司基本没有任何胜算。而且，美国法院在国家安全层面的议题上，往往同总统保持一致。因此可以认定，美国政府掌握着所有的牌， TikTok几乎无法抵抗。

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图3/3图：人民视觉“关停”并非最优解
目前，摆在字节跳动面前基本只剩下两个选择，一个是直接让TikTok退出美国市场，另外一个则是出售TikTok美国业务。
此前有媒体报道称，字节跳动在准备对特朗普颁布的第一道行政令提起诉讼的同时， TikTok也正在做最坏的打算，以确保即使该应用在美国被关停，其员工也能继续获得报酬。
按照特朗普8月6日的行政令，字节跳动可能于9月15日之后便无法向美国员工发放工资。据了解，作为关停预案一部分，字节跳动正在积极联系海外银行和信投机构，寻求在总统令生效的情况下，也能够为美国员工支付工资以及维护员工其他合法权益的可能。
TikTok在美国拥有超过1亿用户， 1500多员工，以及数千家合作伙伴。如果关停TikTok美国业务，按照此前市场传闻200至500亿美金的出售价格，字节跳动将至少损失超过两千亿元。
在吴飞看来，字节跳动直接关停TikTok美国业务，实际上是一种消极被动的，属于纯粹的损已利竞争对手的选择。其认为， TikTok直接退出美国市场，也就意味着字节跳动将TikTok在美国的一亿用户分文不取让给Facebook ，这势必会让TikTok在与Facebook就短视频社交的竞争中处于资源配置劣势。
事实上， Facebook正在美国和其他50多个国家和地区推出短视频应用Instagram Reel ，目的就向竞争对手TikTok发起挑战。两款应用的目标用户都是美国的青少年，功能上也有许多相似之处，比如Instagram Reels允许用户制作和分享15秒的视频剪辑， Reels用户也可以录制短视频并从音乐库中添加视像和声音效果，而这些都是对TikTok业务功能的直接模仿。分页标题
不过，字节跳动开始做美国业务“关停预案” ，也并非没有原因。在美国发布针对字节跳动的禁令后，市场上曾先后传出微软、推特、甲骨文、谷歌等公司均有意竞购TikTok美国业务。但由于美国针对字节跳动的总统令范围极广，内容高度不确定，字节跳动无法确保在美国政府限制的时间内，达成各方均能接受的处理方案。
【「21世纪经济报道」别无选择！TikTok起诉特朗普政府“七宗罪”21世纪经济报道2020-08-25 10:10:050阅】而一旦到达禁令截止时间，美国政府将可以强制关停或者剥离TikTok美国业务。这或许是字节跳动开始准备“关停预案”的原因。