民法典是民族精神和时代精神的立法表达,更是每个公民的权利护身符 。正如法国思想家孟德斯鸠所说的,“在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家” 。从法律层面看,民法典时代给法律带来的变化很多,如法律规则的改变、法律方法的替代、法律思维的调整等 。以法律适用为例,统一民法典适用之下,将一改以往民事法律法规条文既杂又乱、内容重复遗漏之状,实现法律的统一实施 。然而,若要做到法律的正确实施,则有赖于司法者的准确裁判 。对于这一问题的实践,不妨阅读天津市高级人民法院法官李超所著的《民法解释与裁判思维》(上海人民出版社2019年4月版)一书,作者结合司法实践,对民法适用中的一些问题进行了分析论证,预演性地回应民法典时代到来之后,司法裁判如何妥善处理社会纠纷,虽然民法典已经出台,其中涉及的一些条文已经修改,不过,该书所反映的裁判思维仍值得重视 。
实践理性之一:民法界限论 。实践理性注重将立法上的抽象理性即法律规则,转化为司法上的实践理性即司法适用 。就民法而言,立法设定的规则“边界”,在司法实践中要严格恪守,因而必须采取分析归纳规则“边界”涉及的类型思维,以类型化方法划定实践中的运用“边界” 。这里,作者选择四个民法“边界”问题,即履行请求权之界限、自甘冒险、非典型承揽合同的判定、学术批评,以此说明如何运用类型思维判定上述“边界”问题 。如在履行请求权之界限问题上,应将给付不能作为履行请求权的界限,即对给付不能予以规制,将给付不能作为履行请求权体系的核心 。笔者以为,通过将给付不能的具体样态及规制进行分析,以构建起类型化的给付不能之体系,作为判断履行请求权界限的标准,这就是作者眼中的“边界论” 。又如自甘冒险的适用“边界”是承认独立抗辩事由,通过将这些抗辩事由类型化,以此反向界定自甘冒险的法律适用 。再如在学术批评的认定中,需要厘清学术批评的司法审查范围,以及认定学术批评构成侵权需具备哪些要素 。就前者来说,意见表达并不属于司法审查范围,评判后者则需考虑是否具有主观恶意、所处的语言环境等因素,并给予宽松处理 。对相关问题给予理论分析,给出理论上的判断依据,这就是类型化处理 。笔者认为,类型化思维构筑起类型化体系,这对于应对日益复杂的社会纠纷具有重要作用,比如类型化的案例比较有助于解决同案同判问题,正如德国法学家齐佩利乌斯所说,“同等对待原则是法律诠释学的灵魂”,也是确保司法裁判实现公平正义的基本原则之一 。
实践理性之二:裁判分析论 。实践理性的法律思维特点是,将僵化的法律条文转化为鲜活的法、运动的法、对人有实际意义的法,“活法”的运用即是例证 。以民法裁判为例,如何将抽象逻辑世界里的法律规范适用于具体司法适用的语境之下,这一切离不开司法裁判者对法律规范的解释和界定,这个过程就是体现实践理性法律思维的过程 。这部分中,作者选择了腾房纠纷、“凶宅”买卖、采光妨碍的判定等内容予以论证分析,意在阐明在这些案件中如何运用裁判思维和裁判方法,实现司法者的实践理性 。在腾房案中,作者采用的是利益衡量方法,以形式规制、实质规制为手法,来进行利益之间的比较,这种利益衡量的方法,正如美国法学家霍姆斯所说,“逻辑形式的背后是针对互相冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断”,其实体现的是司法的衡平理念 。在“凶宅”买卖案中,适用物的瑕疵担保责任显然比适用缔约过失责任更为合理,其中的理由是,基于维护合同的公平与追求诚信价值 。故而在这样的案件中,需要遵循的裁判思维是公平诚信的法律原则 。而在采光妨碍案中,判定妨害的“忍受程度”的标准是社会一般人的忍受程度,这里蕴含的裁判理念是平等理念,即以社会大众的一般标准作为评定标准,实质上体现了法律对当事人之间的一种平等考量 。笔者认为,裁判思维引领裁判方法,比如针对法律漏洞的填补,要考虑的裁判思维是法的统一性、体系正义原则,于此,同等情形予以同等对待的裁判方法也就应运而生了 。分页标题
实践理性之三:程序案例论 。实践理性的理论不仅体现在个案中,而且还体现在个案理论汇集成的普遍理论之中 。就司法裁判而言,典型案例或指导性案例对于民法而言,可以有效弥补法律规则之缺陷、司法方法之不足 。关于“限缩与扩张之间”关系问题,作者探讨了民事判决既判力的缘起、范围、扩张等问题,从比较法视野下考察了两大法系对既判力客观范围的规定,如大陆法系传统理论认为,其仅限于判决主文的判断事项,而普通法系则确立了判决排除效力制度,以此确保判决的最终性与权威性;申明“一事不再理”并不能代替既判力制度,对我国既判力制度进行了重构:对既判力制度应确立客观范围;设立客观范围的例外;确立中间确认之诉、争点确认之诉等,而这就是笔者认为的对既判力制度的普遍理论 。关于指导性案例作用,作者认为,最高人民法院发布指导性案例,不失为统一司法尺度的绝佳方案,同时也是参与公共决策的绝佳方式 。这自然是指导性案例的一种作用,然而,笔者想指出的是另外一种作用,即指导性案例就像丹宁勋爵所说的“法律的界碑”一样,通过发布指导性案例,给司法裁判者以指引,它们就像标明着原则界线的石碑,就像用以辨明方向的灯塔,为后来者确定了法律适用的进程 。这种指引、这种辨明,是一种普遍意义上的、绝非个案意义上的指引、辨明 。
正如学者梁慧星说的那样,“民法学是实践的科学,是实践社会正义的艺术!”于此,司法裁判的作用,就是将“纸上的法律”演绎成为现实生活的“行动中的法律”,以此表明这是一种如奥地利法学家埃利希眼中“活法”的运用 。读罢此书,有几点感受:一是注重学说观点与案件处理之间的相互协力,在理论与实务之间架起连通桥梁,以此实现解决争议之目的,体现实践理性之特征;二是注重法学方法论的运用,如民法解释的方法和技术,将矛盾纠纷放置于既有规范体系之下进行考量,得出合法合理的结论;三是将理论与实践紧密结合起来,使得司法裁判始终以利益平衡为路径,以公平公正分配利益为载体,充分发挥裁判功效,切实体现“法律是社会现实的真实反映”之理念 。由此,该书所蕴含的方法、理念、技巧值得每一位司法实务工作者耐心研读、仔细揣摩 。
【实践理性是司法裁判的本质】(作者为全国检察业务专家、青海省人民检察院第六部主任)

来源：(正义网)

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标题：实践理性是司法裁判的本质