「水磨西街」争鸣｜鲍毓明案可激活司法政策中的“休眠条款”

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【「水磨西街」争鸣｜鲍毓明案可激活司法政策中的“休眠条款”】
争鸣｜鲍毓明案可激活司法政策中的“休眠条款”
原创法治周末报法治周末报昨天
“......
对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，
......
而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。 ”
——上述规定，
见诸2013年10月最高人民法院、
最高人民检察院、公安部、司法部
四部门联合发布的
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条。
佟丽华对法治周末采访人员说：
遗憾的是，
很少见到司法机关根据上述规定办理案件。
“这个条款似乎休眠了一样。 ”
文丨法治周末见习采访人员郑超
法治周末采访人员孟伟
责任编辑丨宋学鹏尹丽
熟人作案多， 13岁女孩被父亲性侵案
“性侵未成年人案件有个很大特点：很多都是熟人作案。 ”
4月15日，北京市致诚律师事务所主任、北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华在接受法治周末采访人员采访时说。所谓熟人，指的是家庭成员、亲戚、朋友、邻居、老师等，他进一步解释。
“我们曾就2009年至2014年6年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件进行了统计分析，其中熟人作案739件， 154件发生在校园内， 98件由家庭成员实施。教师、父母、养父母等对未成年人有教育、管理等特殊职责，这种特殊职责本来是要保护未成年人权利的，但如果滥用，那就非常容易实施侵害。 ”佟丽华说。
佟丽华向法治周末采访人员介绍了一起典型的熟人作案性侵未成年人案件。
那是一个13岁的女孩，母亲由于家贫离家出走，她和爸爸、奶奶一起生活。期间，女孩遭到父亲多次强奸，后来怀孕，身体受到严重伤害。
案件被报道后，女孩仍然不敢说出实施侵害者是自己的父亲，经过胚胎鉴定后，警方才确定了犯罪嫌疑人。女孩坦言，自己曾经想报警，但是一想到家人的生活都靠父亲打工维持，就一直不敢报警。
未成年人被性侵一经报案，公安机关就应该刑事立案
佟丽华回忆， 2013年，最高人民法院牵头，就依法惩治性侵害未成年人犯罪问题做了大量调研。当时，佟丽华团队提供了相关报告和研究资料，提出了很多具体修改意见。其中，在最高人民法院召开的座谈会上，佟丽华明确提出要对这种利用特殊身份性侵未成年人的案件加大打击力度，这一意见受到最高人民法院的重视。
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2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），这一司法政策对解决上述问题给出了直接明确的答案。
《意见》第21条规定， “对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。 ”
《意见》第9条规定了“有特殊职责的人员”主要是指对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
佟丽华认为，只要是对未成年人负有特殊职责的人员，与未成年女性发生了性关系，即使该未成年女孩达到了14周岁，一经相关人员报案，公安机关就应该刑事立案。
这是因为是否“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范” ，并不像针对成年女性强奸案件那样强调使用了“暴力、胁迫等手段” ，而更多考察的是犯罪嫌疑人是否存在这种优势地位以及被害人是否存在孤立无援的现实困境。分页标题
这与针对成年女性强奸犯罪的调查取证方向应该是有重大区别的，佟丽华说，针对这类案件，不仅需要公安机关尽快立案侦查，更需要让案件尽快进入刑事司法的程序，需要检察机关以及法院最后的司法裁决。
对于是否违背她的意志，在认定的时候一定要有儿童视角
这条规定专门针对性侵未成年人案件特点而制定，目的在于最大限度保障未成年女孩不要受到性侵，尤其是那些身边熟人的性侵。
佟丽华补充，《意见》当中提到了对未成年人负有特殊职责的人员，但未来要更加完善，应该把很多与未成年人有密切接触的“熟人”也包括进去。比如，在有的案件中，女孩母亲离婚了，女孩和母亲共同生活，女孩母亲的男朋友对其性侵。女孩母亲男朋友并没有与女孩共同生活，他不仅不是监护人，也没有履行监护职责，但其是女孩母亲的男朋友，是女孩的长辈，这种身份不仅容易赢得女孩的信任，也容易产生某种优势。所以，对这种基于信赖的具有身份优势的成年男性，也要纳入特殊职责的范围。
佟丽华指出，遗憾的是，在实践中很多基层司法人员、教育系统人员并不了解《意见》中的这一规定。上述司法政策通过近7年来，也很少见到司法机关根据上述规定办理案件， “这个条款似乎休眠了一样。 ”
佟丽华希望，近期鲍毓明案能够“激活”这个条款，以保护更多未成年女孩安全健康成长。
对于满14周岁不满18周岁的未成年人，虽然法律给了她们性自主能力，但其实她们还是未成年人，还是限制民事行为能力人，所以这种“同意”本身，要考虑其是否受到胁迫，佟丽华认为。