李德嘉：《“德主刑辅”说之检讨》| 马小红 序
马小红教授为《“德主刑辅”说之检讨》作序
将中国传统法律思想的核心或特征以“德主刑辅”四个字来描述或概括，始于上世纪三十年代中国法律史学科的奠基人杨鸿烈。此论影响之大，不止于法律史学界将其奉为不刊之论，整个法学界乃至史学界对此皆鲜有异词。一代又一代的学人从相同或不同的视角，运用相同或不同的史料对这一论断进行阐释、补充，在半个多世纪的研究中，有关德主刑辅的论著汗牛充栋。但是，近二三十年来，在中国法律史学领域中关于这一问题的研究似乎有些沉寂。究其缘由，也许是关于这一问题的研究已经到了事倍功半，难有所获的阶段。
然而，中国传统法律思想核心与特征的归纳、分析实属学科的基础问题的研究，“德主刑辅”不仅是学习中国法史初入门者必须面对的问题，也应该是法律史学科的研究者必须面对的问题。学科的研究论著日益增多，而学科基础问题的研究却日见沉寂，对于一个学科的发展与学术的进步而言是值得警惕的。因为这种现象的背后有着学人的无奈甚至是堕落。因为基础问题的研究需要梳爬整理前人的成果，费时费力却未必能出“新”，更甚者也许会落入以往研究的窠臼而无成果可言。这种研究显然无法适应当前科研机构及高校考核、评职称等成果量化的需求。在不合理制度的掣肘下，畏难取巧成为时尚，猎奇式的哗众取宠与拾人牙慧的人云亦云的“成果”枝节芜杂，即使在同一个学科中学人也难以寻觅到共同的话题而自说自话。
鉴于此，德嘉博士的这本书就尤为珍贵。大约在四、五年前，我在苏州大学与同仁交流，几位老师同时向我推荐李德嘉来人大读博士，不同的老师在介绍中都会举出二、三例来说到德嘉的一个突出特点，就是“爱读书”。德嘉的硕士学位论文是探讨“德主刑辅”的问题，得知了德嘉硕士学位论文的题目，我便认同了各位老师的介绍。不久，德嘉将刚刚完成的学位论文交给我，这篇在苏大老师们悉心指导下的论文后来获得了校级优秀毕业论文。在阅读这篇论文时，我感受到德嘉果然是“爱读书”，甚至是“酷爱读书”。在确定博士学位论文题目时，我虽然主张德嘉继续对“德主刑辅”问题做学术史的梳理并将硕士论文中的观点加以补充完善，但我也同时向他说明了作这个题目的“危险性”。
博士生三年转眼即过，德嘉的博士学位论文《“德主刑辅”说之检讨》业已完成，并受到评审与答辩委员会老师们的好评。这个好评来之不易也当之无愧。首先，德嘉用不长的篇幅精炼地叙述了“德主刑辅”说问世以来有关学术研究成果，透过对纷纭歧义的学术观点的评骘，得出了以“德主刑辅”描述或概括中国传统法律核心并不准确。其次，在对以往学术研究的检讨中，德嘉认为用“德本刑用”来概括或阐释中国传统法的主流思想也许更为恰当，因为这是古人对立法、司法实践的自我总结，较之于“德主刑辅”的归纳更为客观。再次，由此“德”不应再作“德主刑辅”观点下的“道德”、“自律”之解释，而是古人创造的一种“治理模式”。“德本刑用”的“德”是统治者政治统治合法性的基础，而“教化”之本意也并非是制造“顺民”，其更深远的意义在于“化民成俗”，养成百姓自我管理的习惯。从“德主刑辅”到“德本刑用”可以说既是学科基础问题研究的突破，同时也为时代法治的需要提供了古人的智慧与借鉴。
一时代的学术研讨必有一时代所聚焦的问题，必有一时代的学术特点，这一论点自民国以来已为学界所普遍认知。然而，在学术研究中，更多的时候却是有一些相同的问题，而每一代学人都必须面对。这些问题就是学术研讨的基本或基础问题，对这些问题的研讨琢磨，时代无法局限之，而学术研究舍此则难以推进。不同时代延续不断地研究同一问题更是思想史研究中的常态。因为如此，我们可以看到，数千年之前学界争论不休的问题，生活在今天的我们要依然面对。如果学术研究只关注时代而不重视基础的研究，所谓成果则难免失于短视浮躁；若只重视基础而忽视时代的要求，学术研究也难免缺乏生气。惟两者兼顾者方可称为上乘之作，德嘉此书在学术基础问题的研究与时代特色两方面兼长并美。是为序。
2017年夏
图书信息
法律溯源丛书张晋藩主编
书名：《“德主刑辅”说之检讨》
作者：李德嘉 北京师范大学法学院讲师、师资博士后
出版社：中国政法大学出版社2017年12月出版
作者简介
李德嘉，男，1987年生于河南洛阳，现为北京师范大学法学院师资博士后，北京市法学会中国法律文化研究会理事。2016年毕业于中国人民大学法学院，获法学博士学位；2013年毕业于苏州大学，分获法学硕士、学士学位。研究兴趣和方向：中国古代法理学、儒家法律思想和司法文明史。
内容提要
学界普遍认为，“德主刑辅”是中华法系的重要特征。然而，“德主刑辅”一词却并非古人的原话，是现代学者对古代儒家德刑关系思想作出的总结。儒家之“德”是古代社会政治合法性的基础，而“教化”之本意也并非是制造“顺民”，其更深远的意义在于“化民成俗”，养成百姓自我管理的习惯。从功能性质上看，“德”是政治之本，规定了中国古代社会治理的基本模式，而“刑”则是政治之用。因此，简而言之，不妨将大一统时期的德刑关系思想概括为“德本刑用”，只有将“德”置于“本”的位置才能真正认识古代社会治理模式的特点。
目 录
绪 论.... 1
第一节 选题的意义... 1
一、问题的提出... 1
二、要解决的主要问题... 2
三、选题的理论意义与现实意义... 4
第二节 本文使用的文献资料综述... 6
一、基础历史文献... 6
二、已有研究成果... 8
第三节 写作思路、研究方法与创新之处... 11
一、写作思路... 11
二、研究方法... 12
三、创新之处... 13
第一章 “德主刑辅”说的由来.... 15
第一节 “德主刑辅”说的学说史考察... 15
一、以“德治主义”概括儒家的政法思想... 16
二、杨鸿烈首提“德主刑辅”说... 17
第二节 “德主刑辅”说形成的内在逻辑... 19
一、对传统文化进行批判的思潮... 19
二、以西方为参照物的学术想象... 20
第三节 “德主刑辅”说的主要观点... 23
一、“德主刑辅”说的层次... 23
二、“德主刑辅”说的不足... 24
第二章 “德主刑辅”说中的概念检讨——古代“德”、“刑”观念的考辨.... 26
第一节 古代“德”观念的源与流... 26
一、“德”之起源与殷周时期的“德”观念... 26
二、先秦儒家“德治”模式的维度... 36
第二节 古代“刑”观念的源与流... 48
一、“刑”之起源与殷周时期“刑”观念的维度... 49
二、先秦法家“刑治”模式的基本主张... 55
第三节 作为两种政治原则的“德”与“刑”. 72
第三章 “德主刑辅”说中的德刑关系检讨——儒家思想中德与刑的关系辨正 81
第一节 先秦儒法两家关于“德”与“刑”的对立... 82
一、社会治理的目标不同... 83
二、社会秩序形成的方式不同... 90
三、社会治理的方式不同... 97
第二节 秦汉之际的思想变革与制度更化... 100
一、阴阳五行思想对秦汉之际治理模式选择的影响... 100
二、汉承秦制的弊政与董仲舒“任德不任刑”思想的意义... 104
三、汉代循吏的德教实践... 114
第三节 大一统时期儒家德刑关系思想的发展... 119
一、汉代两种社会治理模式的争论与调和... 119
二、唐代德刑关系思想的立法化与道统的复兴... 124
三、宋明理学中的德刑关系思想... 133
第四节 大一统时期儒家德刑关系思想之总结... 143
一、儒家“德治”模式对“刑治”合理成分的吸收... 143
二、大一统时期的德刑关系思想是“德本刑用”而非“德主刑辅”. 149
第四章 儒家“德本刑用”思想在社会治理中的意义.... 153
第一节 儒家“德治”思想对国家制度与秩序的形塑... 153
一、儒家性善论对国家制度构建的意义... 154
二、国家制度构建中的儒家人伦秩序... 160
第二节 古代司法实践中的“德治”传统... 171
一、古代司法裁判中的德法关系... 171
二、古代司法中“德治”传统的内在逻辑... 181
三、儒家“人情”司法的德教功能... 184
第三节 “德礼政刑综合为治”的社会治理模式... 186
一、“德礼政刑综合为治”的意义... 186
二、德礼教化对儒家式社会秩序形成所起的作用... 191
第五章 儒家“德本刑用”思想的法理学分析.... 194
第一节 社会治理的基本目标是实现德治... 194
一、儒家“德治”概念辨义... 194
二、儒家“德治”的政治价值与实现方式... 198
第二节 自下而上的社会秩序观... 201
一、两种社会秩序观的对立... 201
二、“德治”的理想社会秩序形态是内发型的社会秩序... 203
第三节 德、法关系的古今之辨... 205
一、德与法的概念辨析及其相互关系... 205
二、德与法治的关系辨析... 208
结语 法治的道德维度：儒家“德”观念的当代价值.... 211
一、转型中国法治建设中的道德困境... 211
二、“德”对现代法治的意义：法治的道德维度... 213
三、德、法共治：儒家在现代社会治理中的可能贡献... 217
参考文献.... 220
