书摘：主合同的效力与担保合同的效力新朋友请点上方蓝字法律图书馆关注我

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二、主合同的效力与担保合同的效力

（一）主、从合同的关系

主合同与从合同是相对应的概念。主合同是由主债权和主债务构成的法律关系。如果没有从合同从同存在，主合同的“主”字就无从谈起。债权人与担保人（保证人、物上保证人）之间的担保同是从属于主合同的法律关系，故又称为从合同。从合同作为一种特殊的法律关系，它依附于主债。<担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

（二）担保合同无效的主要原因

1．主体不适格

为保护国家利益、社会公共利益，为使第三人利益免受不测之损害，法律对担保人的资格进行了限制。没有担保资格而为担保属于主体不适格（不合格）。例如，国家机关和以公益为目的的事业单位违反国家法律提供担保的，担保合同无效。

企业法人保证人的资格当无疑问，企业法人的分支机构在经营上有相对的独立性（如分公司）、但不得为保证人，企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

法人以外的其他组织可以作为担保人，例如，合伙企业等可以作为担保人，公民也可以作为担保人。

2.担保物为禁止流通物

以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保（抵押、质押）的，担保合同无效。限制流通物抵押、质押是允许的，但变价时应当定向变价（出卖给有资格购买的人）。

3.违反国家管理规定

如《担保法解释》第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”违反国家管理规定不仅仅限于上述情形，应当指出的是，违反国家管理规定，应当是违反国家法律、行政法规确立的管理规定。地方法规和规章不能成为认定合同无效的依据，当然也就不能成为认定担保合同无效的依据。

（三）从合同无效，相关当事人的责任

从合同包括保证合同、抵押合同和质押合同。从合同无效，不影响主合同的效力。从合同无效，在法律上应认定其不产生担保的效力，担保人不承担担保责任。但从合同无效，并不一了百了，根据过错，当事人还要承担相应的民事责任。这种民事责任，是担保责任以外的民事责任。承担这种民事责任的主体，可以包括债务人、担保人、债权人。

1.主合同有效、担保合同无效时责任的承担

《担保法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

(1)主合同有效，保证合同、抵押合同、质押合同无效，债权人无过错的，担保人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。这种责任虽然不是保证责任，但与保证责任有接近的效果。债务人与担保人可同为一身，即债务人以自己的财产提供担保（抵押、质押）时，债务人自己同时又是担保人。在此情况下，显然不存在连带责任。连带责任适用于担保人为第三人的情形。

如果债务人自己为担保人，因自己的过错致使担保合同无效（如担保合同有权利瑕疵），应当重新提供担保，并应当赔偿债权人因此而受到的损失。债权人在担保合同无效时，有权行使履行抗辩权，保留自己的给付，在债务人提供可靠的担保后，再恢复履行。如果债权人已经完成自己的给付，则不能要求返还，因为主合同并没有因从合同无效而无效。

(2)主合同有效，保证合同、抵押合同、质押合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一。此处所说的担保人，自是债务人之外的保证人和物上保证人。“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通运输工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。

2.主合同无效而导致担保合同无效时责任的承担

《担保法解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

(1)主合同无效而导致保证合同、抵押合同、质押合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。如主债权人以胁迫的手段与主债务人订立债权合同，主合同无效，从合同随之无效，无过错的担保人自不应当承担担保责任。

(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的三分之一。

(3)追偿权。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

根据《担保法》第12条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张保证责任的影响。

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摘自：《民法(第二版)/21世纪应用型法学系列教材》，中国人民大学出版社2017年9月出版。

内容简介：本书是一本适用于法学本科的民法学教材，按照法律职业资格考试民法学科的大纲体系来编写，但不包括知识产权法部分。本书以简洁生动的语言，以短小精悍的案例，来阐述民法学的基本原理和主要制度，思路清晰，条理分明，让学生能够轻松掌握民法学的内容。尤其对于在本科教学中侧重面向法律职业资格考试的院校来说，本书无疑是最为适用的民法学本科教材。在本次修订中，作者根据刚刚通过的民法总则进行了全面修订，而且增加了司法实践中真实案例，非常适合应用型法学本科使用。

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