实际控制人认定之实例分析——华森制药索引：实际控制人认定的问题大家并不陌

索引：实际控制人认定的问题大家并不陌生，如发行人控股股东持股逾50%，但不在发行人担任职务。控股股东相关的亲属在发行人担任董事长及高管，持股逾30%。按照以往的认定思维，从业者大多都会将控股股东及相关的亲属基于家庭关系认定为共同实际控制人，近期华森制药却在这个问题上挣扎一番，不免让人再次思考此类问题。

基本事实：华森制药游谊竹与华森制药的控制关系如下：

成都地建是游谊竹先生间接持股控制的企业，招股说明书（申报稿）认定游谊竹为公司实际控制人。然而公司的法定代表人、董事长游洪涛和公司高管王瑛分别是游谊竹弟弟和弟媳，且共持有发行人32.75%的股份，却并未认定为发行人的共同实际控制人。

招股说明书（申报稿）披露：本次新进股东游洪涛及王瑛为夫妻关系，发行人控股股东成都地建为游谊竹所控制，游谊竹与游洪涛为兄弟关系，根据《上市公司收购管理办法》的规定，游谊竹、游洪涛、王瑛、成都地建构成一致行动人。根据成都地建、游谊竹、游洪涛及王瑛于2017年5月11日分别出具的《无一致行动安排的确认和声明书》，成都地建、游谊竹（作为一方）与游洪涛、王瑛（作为另一方）在直接或间接持有发行人股份期间，未订立任何有关在发行人股东会/股东大会和董事会决策事项保持一致行动安排的协议，也未就重大决策事项上达成采取相同意思表示的任何书面或非书面的协议、合作或安排，各自独立判断、决策及行使股东表决权，双方之间不存在一致行动安排。双方进一步承诺，在该声明出具之后，将不会寻求与对方形成或在事实上形成一致行动安排；若因不可控制的因素或法律、法规和规范性文件的规定导致形成或在事实上构成一致行动安排，双方将按照相关法律、法规和规范性文件的规定履行信息披露义务。即发行人股东中游洪涛、王瑛与成都地建构成一致行动人，但游洪涛、王瑛与成都地建之间不存在一致行动安排。

证监会关注：此种认定在反馈问题中必然提及此问题：规范性问题5、招股书披露，发行人实际控制人为游谊竹，但不在发行人担任职务。公司董事长游洪涛和高管王瑛分别是游谊竹弟弟和弟媳，且共持有发行人32.75%的股份。请保荐机构和发行人律师说明仅将游谊竹认定为实际控制人的原因和合理性。请保荐机构和发行人律师结合以上股权结构特点对发行人公司治理结构是否合理发表明确意见。

发行人律师对实际控制人认定的反馈回复分析为：

1、根据股权投资关系，游谊竹先生一直通过成都地建间接控制发行人52.25%的股份，在投资关系上对发行人有控制权。

2、根据发行人公司章程，游谊竹先生可控制股东大会普通决议，对特殊决议有重大影响，因此认定对股东大会决议有产生重大影响。

3、根据发行人公司章程，游谊竹先生控制的成都地建提名6名非独立冻矢中的3名、非董事会提名的5名董事中的3名，因此认定对董事会决议有产生重大影响。董事提名情况为：

4、、游谊竹先生控制的成都地建持有发行人50%以上的股份，因此游谊竹先生对董事会成员的任免有独立的、实质影响作用。

5、发行人律师及保荐机构认为虽然游洪涛与王瑛为夫妻关系并合计持有发行人32。75%的股份，但少于发行人股份总数的1/3。相较于游谊竹，在游谊竹先生控制的成都地建出席股东大会的情况下，游洪涛与王瑛无法独立地对发行人股东大会的决议（无论普通决议还是特殊决议）产生实质性重大影响。因此，游洪涛与王瑛不被认定为发行人的实际控制人。

以上回复分析乍看之下合情合理，但是值得注意的是公司的董事长及总经理互相提名董事，王瑛的董事职务由成都地建（控股股东）提名。且依据刘小英与游洪涛的个人简历，双方均曾在泸州医学院任职，可谓也是老同事。刘小英同时也持有公司13%的股权。由上图可知，公司的管理层主要与游洪涛相关。

认定单个实际控制人还是共同实际控制人，其规则本质上是没有区别的，根据实质大于形式的原则，主要是看公司实质由谁实际控制。共同实际控制人是几个人因为特殊身份关系（例如夫妻、父子、兄弟）或者一致行动协议能够对公司进行实际控制，其次是在事实上他们的行动具有一致性，因此能够认定为共同实际控制。在以往案例中，大多都会将此种情况认定为共同实际控制人，其主要原因有：（1）双方存在直系亲属关系，认定为共同实际控制人符合中国的家族文化；（2）弟弟、弟媳持有公司股份较大比例，在公司分别担任董事长、副总经理重要的职务，而且游洪涛与总经理刘小英又是老同事的关系，游洪涛能对公司产生极大的影响，对公司的影响力可能不亚于认定的实际控制人；3）若双方不为共同实际控制人，双方若存在争议对公司控制权进行争夺，将对公司运营的稳定性造成极大影响，某种意义上说是一个潜在的风险。总之，双方亲属关系过于密切，弟弟弟媳持股比例超过30%，且弟弟弟媳分别担任董事长、副总经理，对公司影响巨大。但公司并未将其认定为共同实际控制人，反而在申报时出具声明不存在一致行动，着实令人不解。

业内人士还在期待并讨论的时候，在中介机构二次反馈问题回复中看到：游谊竹、游洪涛、王瑛、成都地建于2017年8月24日签署《一致行动协议》，并认定，报告期内，发行人的控股股东一直为成都地建，共同实际控制人一直为游谊竹、游洪涛、王瑛，未发生变更。

华森制药在实际控制人的认定问题上为何如此周章我们不得而知，但是可以明确证监会对认定此类情况的审核态度，可以更有力的支撑我们对此类问题的判断。

实际控制人相关法律规定：

1、《公司法》第二百一十六条第三款：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

2、《首发管理办法》第十二条：发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

3、《创业板首发管理办法》第十四条：发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人

员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

4、《证券期货法律适用意见第1号》：发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确；

该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。

相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。