限制“网红”跳槽判决难以执行事实上

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随着互联网的飞速发展，网络直播行业呈现井喷式增长。截至2017年底，我国网络直播用户规模达到4.22亿，网络直播火爆程度可见一斑。

如影随形，坐拥庞大粉丝群体以及优质内容的网红主播一时间炙手可热，成为各大直播平台争抢的对象。主播违约跳槽转投新东家的现象屡见不鲜，网络主播与老东家之间权益纠纷频发。

平台与主播间签订的“合作协议”如何定性？立法与司法何去何从？

核心问题：直播行业“合作协议” 的定性

最近，一起直播平台因主播跳槽行为主张权利的合同纠纷案就引起社会的极大关注。

案件的起因是网络主播贾某在与原直播平台的合约期内，去另一直播平台进行直播而被原直播平台公司诉至法院。

上海市第一中级人民法院对此案作出终审判决，判令原告贾某立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行合作协议中的义务，立即停止为新平台以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动，贾某应于判决生效之日起十日内赔偿原平台违约金。

事实上，类似直播平台和主播对簿公堂的案例并不少，梳理相似案例可发现，如何定性主播与直播平台签订的合作协议成为争议的焦点之一。

如贾某合同纠纷一案中，法院认为，根据合同内容，涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。

对于直播平台与主播签订的“合作协议”的性质问题，中国劳动关系学院法学院副院长沈建峰分析说，这类合作协议的法律定性取决于二者之间权利和义务约定和实际履行的情况，而不由协议的名称来决定。如果二者之间的关系符合服从命令，听从指挥，遵守规章以及有偿劳动等劳动关系认定的标准，则可能构成劳动关系。

但在实践中，往往主播能够自主安排工作时间、工作地点、工作内容、频率等，同时，当事人之间就经营收益也以分成的形式进行分配，所以很难认定劳动关系。

沈建峰继续解释说：“在当事人之间不构成劳动关系的情况下，当事人之间的法律关系很难简单归入现行法中的有名合同之中，因此属于一种无名合同关系。这种无名合同关系中当事人的给付具有人身性，需要当事人亲为给付，在传统合同法中属于一种特殊类型的合同，其特殊之处之一就在于这种具有人身属性的给付往往不能强制执行。”

在这类“合作协议”是否属于劳动合同的探讨上，中国人民大学劳动关系研究所所长常凯持相同观点，他认为，确立合作协议的性质是处理这个问题的一个最基本的基点。

常凯称，劳动合同最重要的一个特征就是劳动者的从属性。如果主播的劳动行为受到平台的制约控制，按照平台的规则进行，就构成劳动合同关系。

“但直播平台和主播之间不具备这些特点。事实上，主播的工作自主性很强，他的创作不是被动地接受平台指挥。此外，主播和平台之间的收益是以分成形式进行分配。所以主播跟平台的关系，是一种新型的经济关系，这种关系是经济合作关系，所签订的协议不是劳动合同，而是一种特殊的合同，可以叫做无名合同或非典型合同。”常凯强调。

争议焦点：协议创设竞业限制是否合理

为独家占有主播所带来的商业利益，一些平台与主播签署了带有“独家”、“独占性”等描述的合作协议。这类合作协议主要包括两个方面的内容，一是主播只能在签约平台的安排下，在指定的渠道进行网络直播，二是主播不得在其他平台或者渠道进行网络直播。

在沈建峰看来，这类独家、独占性合作协议属于竞业限制的约定。从公司对网红培养、投入等利益值得保护、维护产业的良性发展的角度来看，该竞业限制约定有一定的合理性。

“但是竞业限制约定本身也不能过度。这种过度主要体现在：其一，竞业限制期限过长；其二，竞业限制期间对网红因此受到的限制没有补偿；其三，竞业限制违约金过高，变成了一种变相的人身强制。在其他国家的司法实践中，合理限制违约金数额是司法机关非常关注的问题。”沈建峰说。

司法实践中，以原签约直播平台提起违约之诉的比例最高。其审判结果，法院或仅判决跳槽主播承担赔偿责任，或在判决跳槽主播承担违约赔偿责任的同时，还判令继续履行与原平台协议中的不作为义务和禁止主播在签约平台之外开展网络直播活动。

这也引发了主播要求就业自由，而老东家要求继续履行合同的不同诉求。在司法实践中，原直播平台公司与主播签订的合作协议是否应当继续履行也由此成为争议点。

对此，沈建峰分析称，从传统合同法的理论和规则来看，为了防止对人身的过度约束，具有人身性给付的合同往往属于当事人享有单方解除权的合同。但是解除只是合同义务不需要履行并不意味者不需要向对方承担因此应承担的违约责任。因此网红主播享有解除合同的权利，但同时应承担违约损害赔偿责任。解除和违约责任在现行法中是可以并存的制度。同时如果约定有竞业限制，应承担竞业限制义务。

中国传媒大学文法学部法律系副主任郑宁分析说，“在存在合同关系的情形下,双方应当按照事先约定的合同内容行使相应的权利,履行相应的义务,直播平台对于主播违约行为可以要求主播支付违约金、赔偿损失。不过,合同的标的具有人身属性,不适宜强制执行。因此,在主播支付违约金后,主播可以在新平台开播。”

沈建峰表示，贾某合同纠纷案本身的裁判困境源自于我国现行合同法中没有关于持续性合同的一般性规则，没有涉及人身性给付的合同的解除规则、履行规则和违约规则。在《民法典》制定过程中，这个问题应当得到解决。此外，我国不是判例法国家，该判决只对个案具有效力，而不具有普遍效力。因此，网红主播和直播公司之间纠纷的裁判规则最终如何形成，尚需要进一步研究、探索和观望。

专家建议：去网红化直播平台才能健康发展

有人说，主播频繁随意跳槽问题突出，影响直播行业发展，亟待规范；也有人说，人员的高度流动是商业活动重要特征之一，主播跳槽属于正常的商业竞争，不应限制。

在沈建峰看来，网红主播的跳槽行为对直播行业产生的影响，首先是可能会影响公司造星的动力和投入；其次会影响直播行业正常的竞争秩序。

网红主播的去留，对直播平台的发展起关键作用。有观点认为，平台间溢价挖角，为主播违约埋单，降低了违约的成本，同时也会滋长从业者背约失信的风气，弱化守法遵法的意识，使得整个行业的竞争陷入恶性循环。

“现阶段网络平台的商业模式完全建立在‘网红经济’基础上。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍曾在《开启风清气正的网络直播时代》一文中指出，很多网络平台为了商业利益，不惜违背法律底线去“留住”能够“获利”的网络主播，即便明知某些主播是“问题主播”，平台也不敢轻易“得罪”他们，因为担心主播们会“跳槽”去别的平台。

那么，为促进网络直播行业的良好有序发展，该如何进行合理规范？

朱巍表示，现在要做的就是去网红化，现在“网红”成了一个制约平台发展的毒瘤，只有去网红化，平台才能健康发展，才能走的更远。

在武汉大学网络治理研究院副院长袁康看来，直播行业应当形成共识并确立规则，在尊重直播从业者自主选择的前提下，加强行业整体对直播从业者的约束力，形成正向的引导与约束。

“在目前的背景下，首先是行业自律，其次是签好合同。”沈建峰建议，网红主播和直播平台为了更好保护自己的权益，先要尽可能通过合同来明确双方的权利和义务，以及违约责任的承担方式；然后双方应诚信履约；最后应顾及到这种人身性给付合同的特殊性来配置权利和义务，单纯的继续履行有时候是很难实现任何一方当事人利益的。

“立法完善具有人身给付色彩的持续性合同的规则也是必要的。”沈建峰最后强调。