【长城网】“违法所得打赏女主播”理应依法追回之前

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到网吧偷盗手机换钱、骗取好朋友钱财、欠下万元债务去夜劫金店、挪用数百万元公款……一个个触目惊心的案例屡屡见诸报端，这些当事人不惜冒着触犯刑律的风险去取悦、打赏女主播，成为互联网大潮下的一片阴影，一则笑谈。这笔打赏的“不义之财”能不能要回来，成为人们普遍关切的话题。(7月12日《法制日报》)

要解决这个难题，首先需要明确粉丝打赏主播的法律性质。从本质上看，在网络直播平台上，粉丝给主播的“打赏”，属于一种类似无偿赠与的民事法律行为。当然，粉丝无偿赠与之后，在主播与直播平台之间，往往还有一个合同行为，双方根据协议，对粉丝赠与的金额进行分配。

如果粉丝赠与他人的财产，是通过盗窃、诈骗、抢劫等违法途径得来，就属于“违法所得”，根据《民法总则》，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”。不仅如此，《合同法》中也明确规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，“因该合同取得的财产，应当予以返还”。这就意味着，“泼出去的水”，从民法上讲，的确有收回来的可能。

再看《刑法》，这些来路不正的“违法所得”，也不是谁“想吃就吃得下去的”。根据《刑法》规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，“对被害人的合法财产，应当及时返还”，“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。由此看来，粉丝打赏主播的“不义之财”，基本上都应在“予以追缴”、“责令退赔”之列。

之前，有人主张，“打赏的女主播对于财产的来源是否违法并不知情”，“不会有掩饰隐瞒犯罪所得的故意”，所以不应当退还这部分财产。应当说，这种说法的确不无根据。2011年3月1日，最高法、最高检出台解释，明确“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴”。所谓“善意取得”，就是在不知情的情况下获得。这么看，女主播似乎就可以“揣着明白装糊涂”，拒不退钱了。可是，该司法解释针对的仅是诈骗刑事案件，除此以外的“违法所得”，仍在追缴退赔之内。