【经典案例】垫资还款需谨慎，债权实现有风险物权法第185条设立抵押权

案情简介

A向B借款，同时将其名下某房产抵押给B，并经过抵押权登记。此前，A已经将该房产抵押给某银行，某银行作为第一顺位的抵押权人拥有40万的债权，而B作为第二顺位的抵押权人，拥有60万的债权。现A与B协商决定，由B先垫资还款给银行，从而可以注销银行的抵押权，而后注销B在该房产上的抵押权，再由A将房产过户给B，以抵欠款。

分析与解答

看似简单有效的方法，其实是一个涉及到民间借贷和抵押权以及顺位的复杂的法律关系，充满风险，必须谨慎对待。

首先，B事先应前往办理抵押权登记的房管局确认，是否有其他债权人起诉A并申请保全了该房产。

如若该房产已经被保全，那么即使B向银行垫资还款，解除了该房产上所有抵押，仍然无法顺利进行房产过户，反而很可能让40万元垫资打了水漂。这时，B的正确做法应是向法院起诉A要求返还欠款。在执行了该房产后，B作为第二顺位的抵押权人仍能分到执行款。

如果该房产尚未被申请保全，也无其他抵押权人，此时B应采取以下措施；

第一步，与A补充签订一份抵押合同，合同写明该房产抵押给B，为B的100万元债权提供担保，这样B垫资的40万元以及本身的60万元债权都能得到保障；

第二步，B为A垫资还款给银行，解除银行所拥有的抵押权；

第三步，B与A一起到房管局办理解除B的抵押权的手续，紧接着马上办理房产过户手续。需注意的是，解除B的抵押权与办理过户手续几乎要不间断紧密进行。

采取垫资还款的方式来实现债权，以上步骤必不可少，只有这样，才能最大限度地降低法律风险，快速有效、安全合法地实现自身债权。

涉及法条

物权法第185条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。

物权法第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

物权法第199条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

转自炜衡杭州

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