法学专家解读 “鸿茅药酒事件” 如今

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正文开始：

谭秦东的行为是否构成损害商品声誉罪？

凉城警方跨省抓捕是否合适？

鸿茅药酒是否涉嫌虚假宣传？

如今，谭秦东已被取保候审，但本事件中暴露出的诸多法律问题值得深思。

谭秦东的行为是否构成损害商品声誉罪？凉城警方立案抓捕的行为是否存在问题？鸿茅药酒是否涉嫌虚假宣传？对此，成都商报记者采访了刑法、民法、卫生法学界多位专家，一一解读本案法律疑点。

不过，专家表示，现在谈国家赔偿为时过早，谭秦东虽然被变更强制措施，但依然是犯罪嫌疑人。如果本案最终经法院判决认定无罪或公安机关决定撤销案件或人民检察院作出证据不足不起诉决定，谭秦东有权申请国家赔偿。

是否构成损害商品声誉罪？

专家：入罪标准非常严格若滥用或引发“寒蝉效应”

成都商报：何为损害商业信誉、商品声誉罪？

罗翔（中国政法大学刑法研究所副所长）：根据《中华人民共和国刑法》第221条规定，损害商业信誉、商品声誉罪是指“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

在刑法中，“损害商品声誉罪”的入罪标准非常严格。首先，在客观上，成立此罪要同时符合结果不法和行为不法两个方面。结果不法也即损害企业商誉，造成企业财产损失，行为不法即捏造并散布虚伪事实。其次，在主观上，行为人必须出于犯罪故意，明知其行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果的发生。如果滥用该罪名，可能引发“寒蝉效应”，群众可能因害怕犯罪而闭口不言，不敢发表任何批评意见。

成都商报：本次事件中，谭秦东的行为是否构成损害商品声誉罪？

马静华（四川大学刑事诉讼法教授）：根据损害商品声誉罪的构成要件，一旦要认定侵犯企业声誉，一定要有证据表明行为人虚构了有关的事实损害名誉。具体到本案中，必须要证实谭秦东发布的内容不属实并且客观上造成了退货等声誉损害的后果。

从目前披露的材料来看，里面提及的鸿茅药酒多次违反广告法，这是事实。但由于对药品成分的鉴定报告没有出来，因此无法判断全文是否属实。另外，还要看顾客是否是因为看了谭秦东发布的帖子才退的货，而这需要公安部门出面调查。据我了解，当地县检察院在媒体关注之前就已经退侦了两次，从这个角度看，该案的证据有可能存在问题。

罗翔：如果要追究谭秦东的行为，司法机关必须证明谭秦东所发表的文章与企业的退货损失存在法律上的因果关系。谭秦东所写的文章更多是一篇科普文章，有一定的事实根据，虽然他使用了情绪化的“毒药”一词，不太妥当。谭秦东在侦讯中也表示，自己出于医生的职业道德才发表这篇文章。文章说得虽然过激了一点，但不能说是凭空捏造。从谭秦东的专业来说，让存在心脑血管疾病隐患的中老年人少喝甚至远离鸿茅药酒，其行为在客观上不符合损害商品声誉罪的构成要件。在主观上，谭秦东的文章主要部分都以科学论述为主，“相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询”。正文的其他部分则多转载自其他权威媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告截图，基本上也都有案可查。很难证明谭秦东主观上出于犯罪故意。

鸿茅药酒是否涉嫌虚假宣传？

专家：若药企夸大宣传误导公众会影响生命健康权

成都商报：谭秦东的行为是否可用民法调解？

孟强（北京理工大学民法学副教授、中国民法学研究会副秘书长）：个人认为，谭秦东发文“吐槽”鸿茅药酒是一个典型的民事案件。民法总则规定法人享有名誉权，这里的名誉权具体指企业的商誉，包括企业经营的状况、资产、信誉等。当法人名誉被侵犯时，法人可以提起民事诉讼，双方在庭上分别举证，再由法院根据双方的主张和抗辩来判断是否构成侵权。

成都商报：从目前出现质疑鸿茅药酒虚假宣传的观点来看，谭秦东的行为可否认为是“发表评论”？

孟强：发表评论与民事上的侵犯名誉权区别在于是否基于事实。作为公民，我们有正常发表言论、评价的权利。如果捏造虚假事实，无中生有，又将其广为传播，后果也确实对企业造成不利影响，那就需要承担侵权责任。

本案中，存在的主要争议之一便是谭秦东是否“捏造虚伪事实”。如果鸿茅药酒被认定虚假宣传，那谭秦东发文的内容属于揭露事实、评价事实，这就不涉及损害商业信誉。

成都商报：鸿茅药酒是否涉嫌虚假宣传？如何评估谭秦东发布的内容是否属实？

张赞宁（东南大学卫生法学研究所所长）：个人认为鸿茅药酒涉嫌虚假宣传。医学知识具有专业性，公众通常不熟悉，如果药品企业夸大宣传引起公众陷入误区，让不该服用药酒的人服用，或者超剂量服用，就会严重影响生命健康权，这也是为什么广告法对药品有更加严格的规定，不允许宣传使用效果。医生（谭秦东）在网上发布对鸿茅药酒的评价，是否构成犯罪要看发布的内容是否是虚假的，而不在于流传范围是否广泛、是否影响药酒销量。具体到医学领域，就是要看言论是否合乎科学规律，有违医学常识。

凉城警方跨省抓捕是否合适？

专家：立案抓捕应有基本判断案件属于刑事还是民事

成都商报：凉城公安机关立案抓捕的行为是否存在问题？

孟强：这是一个典型的民事纠纷，是否构成侵权还不确定。鸿茅药酒公司表示遭受了140多万损失，这和谭秦东发文之间有没有因果关系，也有待举证证明。此时，公安机关实施跨省抓捕是不合适的。我们倡导依法治国这么多年，公安机关不能随意介入民事纠纷，这是逐渐形成的共识。公安机关在立案抓捕时，应有一个基本的判断，案件属于刑事还是民事。对于自然人之间的纠纷，当危害不那么急迫、严重，事实可能存在判断不清时，性质可能是民事纠纷，警方可进行调解，但不能轻易采取强制手段。

成都商报：谭秦东告诉他的律师，抓捕过程中鸿茅药酒公司一高管全程陪同，这一结果如被认定，将会对案件走向产生什么影响？

苏镜祥（四川师范大学法学院副教授、四川卓安律师事务所律师）：根据我国刑事诉讼法规定，公安机关承担抓捕犯罪嫌疑人的职责；举报人或受害人在抓捕过程中陪同，只要不妨碍办案机关正常执法办案活动，并未受到法律的禁止性规定。如果在办案过程中，办案人员存在违规接受鸿茅药酒公司吃请、违规利用鸿茅药酒公司提供的交通等行为，应当根据《行政机关公务人员处分条例》和《公安机关人民警察纪律条令》予以处分，构成犯罪的，应当追究刑事责任。

成都商报记者赵瑜祝浩杰陈柳行