ICO风波再起的应知要点丨评论

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导读：

看到高收益、暴利，也要看到可能的“成本”。对于外国项目和原生代币，大家勿要还抱着 “外国月亮比中国圆”的态度。毕竟，论活力和创新潜力，没有几个国家比祖国的土壤更好。

来源丨21世纪经济报道（微信号：jjbd21）

作者丨中国银行法学研究会理事肖飒

随着去年9月4日七部委发文对初次代币发行（即ICO）融资风险予以禁止防范以来，“币圈”确确实实偃旗息鼓了一段时间。但是近来随着区块链概念“入驻”各大国内外上市公司，各类创业公司也开始蠢蠢欲动，关于ICO发行、出海、规避法律风险的消息又开始通过各类渠道刷屏。因而在此提出，与大家讨论相关风险与要点。

1.ICO在中国境内不能做，这是确定的。

国家早已定调：“涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。”但近期就有人声称坐拥数个楼盘，要对楼盘进行数字化处理，并在此基础上发行代币进行融资。数字化处理可以，但是，拿着数字化后的打包份额去发行和对应代币，可以说是在“顶风作案”。

根据2017年9月4日《关于防范代币发行融资风险的公告》，代币发行被认为是一种“融资”行为，其核心目的是融资主体通过代币的违规销售、流通，向投资者筹集比特币、以代币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。

随着公告的发布生效，除了ICO业务之外，各类原生代币的交易所也识趣地关门歇业，有的远赴东瀛日本重操旧业，有的已转向地下交易。

2.原生代币与比特币，我国法律和文件对其定性不同。

人民银行、工业信息化部、银监会、证监会、保监会，2013年12月3日发布的《防范比特币风险的通知》，对比特币的属性进行了描述：没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制、匿名性等。从性质上，给比特币一个法律定位：特定的虚拟商品。

从我国民法总则的精神可以判断，虚拟商品作为新型的“物”，受到法律保护。也就是说，在我国法域内，比特币的财产属性是得到确认的。

至于原生代币，在我国域内，由于ICO的行为属于违法，由违法行为产生的coins是否应当受到法律保护，值得商榷。通常，理论界会认为刑法、民法、行政法必须有相对“独立性”，在刑法上被否定的行为，其合同效力和物权效力不一定当然被否定，否则无法保护利益相关者，尤其是ICO投资百姓的财产权诉求。

笔者认为，未来区块链大行其道，海内外原生代币泛滥的现实下，中国老百姓如果能够以拥有代币收益权为由诉讼，应当是能够获得相应的法律支持从而得到权益保障的。

3.ICO与区块链，不是一码事不能混为一谈。

区块链作为一种新兴的技术手段，其作用实质在于解决陌生人之间的“信用危机”，降低交易成本，前景远大。随着它在社会现实中的不断应用，笔者也看好区块链在实体经济中的场景应用。区块链是技术，我国监管机构从来不反对技术的更迭为实体经济服务。

ICO与区块链不同，本质是一种融资方式，虽然在早期是“打赏”机制，但现在的情形已经不再是打赏码农，而是参与者的“投机”方式（当然，在境外一些国家和地区ICO是合法的），是融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法从事金融活动，存在较大的金融风险，严重扰乱了经济金融秩序。

4.官方数字货币会出现吗？数字货币的应用场景还是存在的，我们期待在扶贫工程、公务消费等方面，可以用带有区块链技术的数字货币来对“信任问题”予以一定程度上的解决，切实发挥其积极作用。

所以，官方数字货币的出现是可以期待的。

与此同时，作为国家发行的数字货币，其必然会在一定程度上解决“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用”的问题。

5.我国机构和个人投资人是否可以购买境外原生代币？从保护中国金融消费者的角度考虑，不应鼓励境内企业和个人投资国外机构发行的所谓Coins。

国外机构依据当地国法律成立，在域外运行，一旦出现需要维权的情况，我国法律难以适用。对对方国家法律的不了解以及司法求助的困难则会很大程度上加大我国金融消费者的维权难度。

海外技术创新团队多为匿名松散式合作，分享代币发行带来了利益，不靠谱的技术天才满街走。加之所谓“去中心化”的思想的感召，很多国外的极客和大学生参与到项目研发中，他们有的是业余参与，并无签署书面合约，也谈不上违反合同条款约定。

因此，我国金融消费者要想维权，难度堪比“蜀道”。由于海外公司保密协议执行严格，电子证据很难被外部律师或检察官取得。加之沉默权在一些国家被过分使用，证人证言取证也面临困难。同时，还有外国法律制度常常设置比较冗长的程序，也给大家维权造成了“负累”。

因此，看到高收益、暴利，也要看到可能的“成本”。对于外国项目和原生代币，大家勿要还抱着 “外国月亮比中国圆”的态度。毕竟，论活力和创新潜力，没有几个国家比祖国的土壤更好。

(编辑李靖云)

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