离婚协议约定房产赠与子女但未过户,嗣后能公证变更归属吗? 小军家事

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正文开始：

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编者说：

离婚协议中约定，离婚后未成年儿子由女方抚养，男女双方名下共有房屋归儿子所有，由女方与儿子共同居住，但一直未办理房屋过户手续。而后女方欲再婚，与男方协商将儿子的抚养权变更给男方，同时原协议中归儿子所有的房产变更为男方单独所有，由男方与儿子居住。公证处能否基于男女双方的合意，受理其关于变更离婚协议中房产归属的公证申请？浙江省宁波市天一公证处公证员陈越就上述问题作出了分析，本文收录于由中国公证员协会主办的《中国公证》2017年第07期，具体内容推送如下：

作者 | 陈越，浙江省宁波市天一公证处

来源 | 《中国公证》2017年第07期

本文共计7035个字，大概10分钟读完

变更离婚协议中未成年子女房产的公证探讨

摘要

公证处能否办理离婚协议中约定为未成年子女所有的房产归属变更申请，实务中各公证处对此持不同观点。笔者认为争议的主要矛盾点在于离婚协议对房产权属的约定属于物权变动，还是仅具有债权效力。本文从一则真实案例出发，从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、房产的物权变动效力三个方面进行探讨，分析离婚协议的法律属性与基本特征，创造性地提出既能保护未成年人权益又能促进市场经济的方式办理这类离婚协议的变更公证。

正文

真实案例一则：甲男、乙女于2016年在民政局协议离婚。双方在离婚协议中约定：离婚后未成年儿子丙随乙女共同生活，丙的抚养权归乙女。甲乙双方名下有房产一套，属于共有财产。离婚后该房产归丙所有，由乙与丙居住。离婚协议签订后，双方均未到房产登记部门进行产权变更登记。2017年，乙欲与他人再婚，与甲协商将丙的抚养权变更给甲，同时原协议中归丙所有的房产变更为甲单独所有，由甲与丙居住。因此，双方到公证处申请变更离婚协议，变更离婚协议约定的抚养权公证不存在异议，可以受理。

但公证处能否基于甲乙双方的合意，受理其关于变更离婚协议中房产归属的公证申请？

对此，实践中各公证处的观点不尽相同。不同意办理的观点认为：离婚协议中对房屋产权的约定，无需登记即可产生物权变动效力，即离婚协议生效后，产权直接根据协议发生变化；若产权涉及第三人，协议不得再行变更。①上文案例中，甲乙于2016年9月在民政局协议离婚，约定共同所有的房产归丙所有，房屋产权自离婚协议生效之日起自行变更为丙单独所有。甲乙双方事后向公证处申请变更财产分割的，公证处应以物权变动业已生效为由，依法不予受理。

相反，同意办理的观点则认为：离婚协议生效后，若进行房产登记，则离婚协议中对房屋产权的约定，仅具有债权效力。②那么，甲乙在离婚协议签订生效后并未根据协议办理房屋产权变更登记，涉案房产仍属甲乙共同所有，双方有权再行处分，当然包括到公证处申请变更离婚协议的房屋产权约定，公证处应当依法受理。

上述两种观点的核心区别在于对离婚协议中房产约定条款的效力认识不同。笔者认为应当受理，即当事人双方签订离婚协议，约定房屋产权归未成年子女后，在未办理登记过户的前提下，仍有权向公证处申请变更房产归属。下文将从离婚协议的合同性质、合同的任意撤销权、物权变动效力三个方面进行探讨。

一、离婚协议的合同性质

根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》的规定，离婚协议是双方当事人自愿解除婚姻关系的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议，离婚协议书是离婚协议的书面形式。从离婚协议的内容上看，主要包括三项内容，即自愿离婚的意思表示、子女抚养、财产及债务处理。其中财产及债务处理主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等内容。从协议的法律性质看，是以婚姻人身关系解除为目的，财产分割为内容的民事合同。

虽然涉及婚姻、家庭人身关系的协议原则上适用《婚姻法》，但在《婚姻法》未做具体规定的情况下，离婚协议涉及的财产分割问题的部分依然适用《合同法》的相关规定。例如，离婚协议中双方约定婚姻关系存续期间的共有财产归未成年子女所有，可以视为协议双方基于合意，将共有财产赠与未成年子女的行为。③通常认为，赠与行为可以发生在国家机关、企事业单位和社会团体以及个人相互之间。赠与的财产权利不限于所有权，还包括抵押权、地役权等，均可作为赠与标的，且我国相关法律未对赠与的主体、客体作特别限定。因此，离婚协议中涉及的共有财产可作为赠与标的，上述离婚协议的房产约定可以认定为赠与行为。

最高院民一庭负责人在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》回答记者提问时曾明确：“我们经反复研究论证后认为，我国婚姻法规定的三种夫妻财产约定模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有的，属于赠与行为。若双方达成有效协议，但未办理房产变更登记手续的，依照物权法的规定，房产所有权不发生转移。而依照合同法关于赠与的规定，赠与房产的一方可撤销赠与。”④该论述明确了归属于夫妻一方单独所有的财产赠与另一方，使另一方纯获利的协议约定，仅构成夫妻在合同法上的赠与关系。由此推断，同样涉及婚姻、家庭人身关系的离婚协议，同样是纯获利一方的未成年子女，属于合同法上的赠与关系，即离婚双方当事人将财产约定为未成年子女所有的情况属于赠与行为，适用《合同法》的相关规定。

二、离婚协议的任意撤销权

离婚协议约定将原夫妻共有财产赠与未成年子女后，能否反悔，能否适用《合同法》一百八十六条规定⑤的赠与合同的“任意撤销权”？

有学者认为，约定财产分割的离婚协议一旦生效，即不得由当事人再行随意变更。原因在于，离婚协议是为解除双方的婚姻关系以及离婚后处理子女抚养、夫妻共同财产和债权债务问题而订立，是基于婚姻家庭的身份关系变更所订立的协议。双方在离婚协议中对房产所作的处分，与解除婚姻关系、子女抚养等条款构成整体，密不可分。⑥这类协议属于将财产赠与子女作为离婚条件的附条件协议，因此属于条件性条款，一旦人身关系解除，不能单独撤销赠与部分。再者，关于房产归未成年子女所有的约定既具有身份关系的性质，又具有道德性质，还因民政部门的登记备案具有公示效力，因此属于法定不可撤销的赠与合同类型。

也有观点认为，虽然《合同法》一百八十六条赋予了赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前的悔约权，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第九条的规定⑦。离婚协议中的财产分割条款具有高于一般民事合同的法律约束力，不可擅自变更或撤销。以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，基于特别法优于一般法的原则，本案纠纷应当优先适用《婚姻法解释二》的规定。因此认为上文案例中甲乙在离婚协议生效后不得随意撤销对未成年子女丙的房产赠与，故公证处不应受理。

笔者对上述两种观点均持反对意见，理由如下：

第一，从《婚姻法解释二》的角度看，虽然《婚姻法解释二》第九条对于离婚男女双方变更财产分割问题作了限制性的规定：除非双方在订立财产分割部分协议时存在欺诈、胁迫等情形并在一年内行使“反悔权”，法院应当依法驳回当事人的变更请求。但第九条也承认了离婚协议存在单方可变更性。举轻以明重，离婚协议的单方变更尚有可能，对双方合意变更又岂能一概否定。因此，上文学者根据《婚姻法解释二》第九条的单方变更限制性规定来否定双方合意变更财产分割的观点不能成立。法谚有云：“法无禁止即自由”，既然法律没有禁止双方合意变更离婚协议中的财产约定，双方就有权变更并合理行使《合同法》一百八十六条规定的任意撤销权，通过变更协议或者直接处分等实质变更行为撤销原离婚协议中对财产归属的约定。

第二，从《合同法》的角度看，虽然《合同法》一百八十八条规定⑧经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销。但婚姻登记机关仅对当事人签订的离婚协议作形式审查。具体而言，根据《婚姻登记条例》的规定⑨，婚姻登记部门在办理离婚登记时，只对离婚当事人的证件、证明材料及双方对子女和财产问题协商一致进行审查，并不对财产分割协议进行实质性审查。而当事人到公证处申请变更离婚协议被视为民政部门离婚协议备案的延续，亦无需对原协议内容、变更内容进行实质审查，只要求审查原离婚协议的真实性与有效性。因此，申请离婚协议变更公证本身不深究离婚协议背后的社会公益、道德义务等实质问题的价值判断与审查，但基于父母对于未成年子女的抚养义务，房产变更为父母一方或双方所有并不违反道德义务，且公证处可通过设置限制条件解决公益或道德危机，详见后文限制条件。

第三，从第三人权益保护角度看，实践中，许多当事人变更协议财产分割的真实目的在于逃避第三人的债务而转移财产，而这类案件的操作手段是在离婚协议中约定当事人一方或双方的财产为未成年子女所有，或通过离婚协议变更公证变更为约定给未成年子女所有，从而想到达到阻扰第三人实现债权的目的。但本文所探讨的将离婚协议中约定的未成年子女房产变更为夫妻一方或双方房产则刚好相反。从实践经验来看，未成年子女受行为能力限制等因素与他人发生债权债务的可能性大大低于其父母，因此几乎不存在抽逃、转移财产，逃避债务的情况。那么，将房产从未成年子女处变更至其父母一方或双方名下，对第三人造成损害的可能性明显低于将房产从父母一方或双方名下变更至未成年子女处，撤销赠与行为并不会损害第三人的权益。

综上，笔者认为离婚协议的双方当事人应享有这部分任意撤销权。

三、房产的物权变动效力

关于离婚协议财产分割约定是否产生物权变动效力，有观点根据《婚姻法》十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。约定对双方具有约束力。”认为离婚协议的财产所有权转移不需要物权公示，约定自协议生效之日起在双方内部发生物权变动的法律效力。

笔者认为，《婚姻法》十九条规定夫妻财产约定对双方具有约束力，但该条并没有明确该“约束力”是“债权约束力”还是“物权约束力”。而我国《物权法》对“债权约束力”和“物权约束力”采取物权区分原则，两者作为物权变动的原因与结果，成立生效的法律依据不同。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。⑩《物权法》作为我国物权变动的主要法律依据，其中九条第一款和第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；未经登记的不发生效力，但法律另有规定的除外。而法律另有规定的情况，是指《物权法》规定依法属于国家所有的自然资源所有权以及因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定、继承或者受遗赠取得物权以及合法建造、拆除房产等事实行为设立或者消灭物权的。因此除上述情况以外，没有任何法律规定合同约定可以自行发生物权变动效力。

离婚协议的财产分割部分实质上是债权债务法律关系。离婚协议一般不公开，第三人难以知晓财产分割的存在及其具体内容。因此，既没有进行社会公示，也不存在法院实质审查的情况下，离婚协议中的财产约定不应发生物权变动效力。实践中，大部分法院的裁判也支持了本文观点，最具有代表性的案例为最高院审理的“钟某与王某等案外人执行异议纠纷案”?。该案中，当事人钟某与林某原为夫妻，1996年离婚时约定房产归钟某及子女所有，后因林某拖欠案外人王某债务，王某申请执行讼争房产。最高院经审理后认定钟某与林某于1996年7月签订《离婚协议书》，约定讼争房产归钟某及子女所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，钟某及其所生子女享有的仅是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，并不具有高于案外债权人王某债权的优先效力。显然，最高院的判例表明了其支持离婚协议财产分割仅产生债法意义上变更登记请求权的观点。

综上，离婚协议中的财产分割约定属于物权区分原则下的债权债务行为（赠与行为），协议的约定仅构成当事人一方债法上的给付义务，即债务人应当按照离婚协议的约定配合债权人办理过户登记手续，完成房屋产权转移。若当事人仅签订了离婚协议，未办理产权过户登记的，物权不发生变化。在此前提下，协议双方合意再行处分房产，属于有权处分。当事人依法有权申请离婚协议变更公证，公证处需依法受理。
　　

四、离婚协议变更公证的限制条件

事实上，认为离婚协议财产分割部分不得申请变更公证的观点主要基于保护弱势群体，尤其是保护未成年子女的财产权益，认为基于离婚事由将共同财产处分给子女属于附条件的赠与行为。在婚姻关系解除的前提下，基于诚信原则，不能允许任意撤销赠与。因此，本文认为，允许办理变更离婚协议财产分割内容公证的同时，公证处应根据“未成年子女最佳利益原则”?，承担起更多责任，作出相应限制。

第一，时间限制。离婚协议中约定房产处分给未成年子女的行为，可以视为是一种附条件的合同，其最终目的是解除夫妻关系，这既是一种家庭内部的合理妥协，也是一种保护未成年子女利益的方式。根据《未成年人保护法》十四条规定?，在约定房产处分给未成年子女的情形下，若仅根据夫妻双方意思表示，草率变更离婚协议财产分割内容，不利于保护未成年子女的弱势群体利益。因此，公证处应当根据协议变更目的、父母经济能力收入情况、未成年人年龄及其亲子关系等因素综合考虑，对未成年子女如实详尽告知，询问其意见并录音制作笔录归档，给予暂缓期。对于父母难以提供除房产外有足够能力抚养未成年子女证明的，应在子女成年后与父母达成三方合意再行办理。

第二，交易限制。若房产变更公证有利于未获得抚养权一方的，应当同步办理变更其抚养费，支付频率应不低于一个月，并相应增加其承担的抚养费数额；若房产变更公证有利于获得抚养权一方的，应当同步办理限制其出售、抵押等协议条款的公证，尤其是该房产作为其与未成年子女共同居住的唯一住房的。另外，当事人复婚的，离婚协议并不因此失效，但基于人身关系的恢复，应当允许其将房屋产权约定回夫妻一方或双方所有，但应增加其若在子女未成年前再次离婚的，加以房产应当再归属于未成年子女等限制。

第三，财产限制。若当事人需要在短期内办理离婚协议财产部分变更的。出于保护交易，尊重房产市场价值的考量，公证处可以考虑在变更公证条件中设置财产限制，要求申请人首先提存等值价款或者将售房款提存，新房产价值低于原房产时应将不足部分提存。今后可因未成年子女生活、学习所需或为其购置新房产（低于原房产价值的，剩余部分仍提存）时提取，也可待其成年后由其本人提取，提存款应享受不低于银行同期的利率。具体而言：离婚双方应当与具有限制及以上行为能力的未成年子女一同前往公证处办理变更手续，若约定新的财产分割协议，必须充分告知未成年子女使其知晓公证处有其提存款项以及提取时间与方式。这种提存公证既能满足房产的交易价值也能保障未成年子女的财产利益不受减损，不失为未成年子女财产权益保障的有效法律救济，同时也能防止离婚当事人利用变更离婚协议企图既解除婚姻又占有财产的恶意。

结语

随着房产市场的活跃与婚姻关系不稳定性的增加，各地公证处大量涌现要求变更离婚协议中房产分割的公证申请。其中相当一部分变更申请要求将原离婚协议中分配给未成年子女的房产进行重新分配。而公证处出于形式审查的限制，无权追究背后动因，若贸然开放此类离婚协议变更的公证办理，势必导致利益相关人权利受损，尤其是不具有完全认识能力与意志表达的未成年子女的利益。因此，公证处采取“一刀切”的方式禁止了涉及未成年人房产变更的离婚协议变更申请。

笔者认为，在离婚财产分割时应本着《婚姻法》婚姻自由原则，尊重与保障离婚时男女双方对于婚姻存续期间共同财产的分配决定。离婚协议的本质是合同，我国法律保障公民在私法领域的意思自由，变更离婚协议本质上是男女双方对于原婚姻存续期间人身关系、财产关系的协议变更。公证处若采取“一刀切”的办法全面禁止涉及这种离婚协议的房产变更公证不仅违背民事活动意思自治的法治原则，也不利于我国自由市场经济的正常运行。

注释

①陈敏、杨慧玲，《离婚协议中房产归属条款相关法律问题探析》，《法律适用》，2014年07期。

②李静，《离婚协议中的赠与能否撤销》，《人民司法》，2010年22期。

③《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

④张先明，《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件》，《人民法院报》，2011年8月13日。

⑤《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”

⑥吕春娟，《离婚协议中赠与方不得行使任意撤销权的探讨——兼评<婚姻法司法解释（三）>第6条》，《天津法学》，2012年第4期。

⑦《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”

⑧《合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

⑨《婚姻登记条例》第十三条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”

⑩应秀良：《我国物权区分原则的理论与适用》，《人民司法》，2009年07期。

?最高人民法院（2015）民一终字第150号。

?联合国《儿童权利公约》第三条第一款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

?《未成年人保护法》第十四条规定：“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见。”