【投稿】PPP合同：合同期内的项目资产所有权，建议划归SPV公司从有利于推动PPP深入发展的角度进行考

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杨茜显，执业律师、高级经济师、中共党员、贵州省库专家、注册造价师、注册监理师、执业招标师、PPP咨询、公证人员、企业法律顾问、重庆大学全日制法律硕士。在PPP合同中，关于合同期内项目资产所有权的归属问题，一直以来颇有争论，政府和社会资本方应该如何进行约定，已经不能一概而论。不过笔者认为，从有利于推动PPP深入发展的角度进行考虑，项目资产权属划归SPV公司，利大于弊。

一、项目资产的权属划分，主要由合作双方自行选择

我国当前PPP的政策文件，并没有对项目资产的权属问题进行指定性划分，多是由合作双方自行选择，这个在财金[2016]92号文《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第32条中有明确规定“项目实施机构与社会资本方应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属”。而国务院2015年第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条中，确定了资产归属不同时的几种合作模式，但也并没有指定产权归属。所以，项目资产的权属划分，目前主要由合作双方自行约定和选择。

二、项目资产所有权实际划分的利弊分析

合同期内的资产所有权划归政府，可让政府方在PPP模式中掌握主动，控制风险，减免资产流转过程中的程序问题和财税负担。但是对于PPP的深入发展来说，笔者认为，存在下列诸多问题。

1、该放就放，政府方不可能一直享有项目资产所有权

根据《建筑法》第8条规定“申请施工许可证应当具备以下条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续”，以及《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。所以，一个明显问题，就是SPV公司作为建设单位，在办理施工许可证前，必须先取得土地使用权利。如果政府仅想占有项目资产，不让土地过户“流转”，那么SPV公司的建设任务就难以开展。

其实土地的问题，在PPP合同中，政府一般都承诺会无偿提供土地给SPV公司使用，并配合办理相关手续。但是，SPV公司作为建设单位，在建设期完成后，还要依法开展项目资产的竣工验收、规划核查和产权登记等一系列工作，待办理完所有产权登记后，项目资产才能正常交易流转，这些都要花费一定的年限时间，并产生一定的成本费用。因此，根据物权公示原则和不动产登记原则，政府方希望项目资产从建设开始就归属政府的想法，从法律层面上讲，并不是“一时半会”和“轻而易举”就能实现的。

所以，政府方在PPP合同中若想“掌握权利”，必须先“放弃权利”，待项目资产具备交易流转条件后，再行所有。而且这期间并不增加财税负担，这样的话，和PPP合同结束时移交项目资产，又有多少差别呢！

先有登记，后有流转

2、SPV公司名下没有资产进行融资，融资将十分困难

项目资产划归政府后，SPV公司不是资产的所有权人，无权将他人名下的项目资产用于抵押融资，必定会造成融资困难。同时，根据《物权法》第8条“国家机关不得为保证人”，以及《担保法司法解释》第3条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”之规定，结合2013年《行政单位财务规则》、财资〔2015〕90号《财政部关于进一步规范和加强行政事业单位国有资产管理的指导意见》等文件，可知，政府方不得用名下资产为项目融资提供担保，其提供担保行为无效。所以，SPV公司没有了资产，其融资将变得十分困难。

3、特许经营权只是“望梅止渴”，且融资效果有限

我们知道，建设期间的总投资占用资金最大，融资要求最高，没有足够的资产，很难撬动金融机构的放贷闸门。而在建设期间，SPV公司的特许经营权还没有产生和形成，无法利用特许经营权进行质押登记从而进行融资，况且有的特许经营权还需要在后期办理行政许可手续。特许经营权更多是在运营期融资时使用，所以有无项目资产对SPV公司来说就显得非常重要。特别是对于民营性质的社会资本方，提供足额的资产担保，是取得建设期融资的必要条件。

重要的是，项目资产毕竟是物权，这是一种绝对权，具有独占性和排他性，实现权利时更有法律保障；而特许经营权是一种债权和请求权，在实现权利的过程中，充满了权利瑕疵、违约毁约和绩效考核的不确定性，其融资效果有限。况且，不是每个PPP项目都有特许经营权，那些纯属公益性质，没有使用者付费的项目，更是无法用特许经营权进行融资。

融资是PPP 的主题

4、股权质押融资也存在较大的法律纠纷和风险

在PPP合同中，为保证合作双方的稳定性，SPV公司的股东通常会在公司章程中约定股权锁定期，即在特定年限内，股权不得转让。一方如果转让股权，必定要承担违约责任，情形严重时，对方有权提前终止合同，难免存在法律风险。

有的合作双方在PPP合同中约定股权可以进行质押融资，那么笔者有必要担心，质押股东合同期间一旦违约，难免会造成金融机构请求查封冻结并划转股权。这样的话，PPP合同的主体双方发生了根本改变，违约股东得以“金蝉脱壳”，银行反而成为了PPP的“新股东”，那么PPP合同是应该继续还是应该终止，这又会产生新的法律关系和法律纠纷。

5、SPV公司在运营管理期的权益受到限制

资产划归政府，SPV公司只享有使用权，这是一种依附于物权的从权利，也叫用益物权。权利一旦成为依附，就必然受主权利限制。比如在运营期间，部分收益项目，SPV公司与第三人谈合作签合同时，需要取得产权人的同意和认可，否则会造成无权处分或者效力待定，将承担法律责任。比较普遍的就是商业用房租赁合同和第三方服务合同，承租人和第三方往往要求直接和产权所有人签订合同，以保障合同效力和权益。

这个时候的SPV公司，实则没有太多的自主经营权利，不利于激发SPV公司的调配管理能力和市场运营能力。如果把SPV公司做成了“家政服务公司”，没有调动公司的主观能动性，没有让专业的人做专业的事，是不利于PPP模式的深入发展的。

思考与总结

以上问题，表面是资产归属问题，实质是合同中权利义务关系的对等和平衡问题。权利和义务本是相辅相成、不可分割的，掌握好物权的归属问题，是合理设定权利和义务关系的基础。让专业的人，做专业的事，才能保障合作双方的根本权益，保障PPP合同的深入发展，才能引进更多的社会资本参与PPP建设。

今日观点

地方政府方面，过于重视融资对经济增长的拉动，而轻视长效机制的塑造。有些地区出现了一哄而上、大干快上的苗头。同时，相关人员的操作经验和实践能力还有待提高，“两个论证”没有扎扎实实地的开展，项目实施不够规范。

——财政部金融司司长王毅

来源：新浪财经

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