行政|张凌寒：算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和( 三 ) 张凌寒北京科技大学文法学院

然而，预测型算法由于其仅仅是内部行政决策，无法受到正当程序的控制。从时间点上来说，决策发生在具体行政行为发生之前，从外形上来说并不具备具体行政行为的要件，显然也并非抽象行政行为，只能作为行政机关的内部决策。内部行政决策本身即缺乏正当程序的控制，由于行政决策更多地与政治过程相关联，导致它并未纳入法治的轨道。即使近年来，行政决策亦要被纳入法制化轨道已经成为国务院和地方各级政府的基本共识，提出要以正当程序控制行政决策。预测型算法依靠运算在算法黑箱内部得出结果，完全规避了公众参与、专家论证等信息交换和披露的正当程序控制。
算法自动化决策一方面增强了行政权力，一方面却侵蚀了正当程序制度。行政正当程序的缺失，不仅可能造成了行政相对人实体权利消减的结果，更直接损害了其程序性权利。在行政活动中，行政程序具有不同的价值位阶，可分为“工具性价值”与“构成性价值” 。工具性行政程序关注行为活动的整体流程，目的在于提高行政效率，例如关于行为作出期限和方式的规定；构成性行政程序指的是具有特殊价值追求的制度构造，如听证、理由明示等。日本学者认为：“违反程序法上所规定的四项主要原则(即告知和听证、文书阅览、理由附记、审查基准的设定与公布) ，至少应解释为构成撤销事由。 ”在我国行政法上，进行陈述、申辩或者参加听证是我国《行政诉讼法》规定的具有构成性价值的正当程序，此类程序的缺失即使不影响行政相对人的实体权利，也具有效力瑕疵。
毫无疑问，无论行政活动如何借助科技的力量变得便捷与高效，这类构成性行政正当程序都不应该成为被省略的对象。这不仅造成了行政相对人实体权利的损害，也是程序性权利的缺失。行政相对人在行政活动中获得知情、陈述申辩、得到理由说明的各项权利，无法得到保证。在此消彼长下“权力-权利”格局严重失衡。
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二算法自动化决策与行政正当程序的冲突
从信息论的角度看，行政正当程序本质是行政机关向行政相对人发送信息的工具。无论是行政活动前的行政公开、听证，行政活动中的通知、听取申述与申辩，以及事后的说明理由，目的都是在行政机关与行政相对人之间建立信息沟通机制。算法自动化决策的不透明性遮蔽了行政公开原则，算法设计运行的技术垄断架空了公众参与原则，算法决策黑箱无法为相对人提供理由说明，算法自动化决策与行政正当程序产生了严重冲突。
（一）行政正当程序制度的信息工具功能
正当程序制度一向被认为是规范行政权力运行、保障公民合法权利的重要制度。从信息论角度观察，正当程序制度实际上是一种信息工具，目的在政府与行政相对人之间建立信息沟通机制，以缓解行政相对人的信息不对称，从而达到保障权利的制度目的。行政正当程序具有信息发送的功能，可缓解行政相对人的信息不对称，本身就是独立于实体权利的程序性权利，蕴含着实现诸如参与性通知、程序理性和人道性等效能。
正当程序的基本含义是当行政机关作出影响行政当事人权益的行政行为时必须遵循法律的正当程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供救济路径等。从信息工具的角度观察，正当程序制度的几项核心内容均系为了解决行政机关与行政相对人的信息不对称问题。如果把行政行为的过程分为作出前和作出后两个阶段，正当程序制度在行政行为作出前要求行政机关对相对人发送足够的信息，在作出后亦要求提供纠正信息的路径。
第一，正当程序制度包含着行政活动前的“信息发送”工具。例如要求行政机关对相对人有合理的告知。所谓合理的告知，不仅是指相对人应得到被处理事项的合理说明，也包括其在合理的时间内被告知。没有告知或不恰当的告知，将影响相对人行使程序和实体上的权利。还要求说明理由，即行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。
第二，正当程序制度包括行政活动中的“信息沟通”工具。即，强制要求行政机关必须获取行政相对人的信息。例如，要求行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人的合法权益的行政行为，还应依相对人的申请或依法主动举行听证。