自动化|唐林垚：“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺( 七 ) 唐林垚中国社会科学院法学研究所助理研

“被遗忘权”与“脱离自动化决策权”的混同，源于谷歌案引发的有关搜索引擎性质的争议。一方认为，搜索引擎只是数据的媒介，而非严格意义上的数据控制者或者处理者，一如谷歌的首席法律顾问沃克在接受《纽约客》采访时所言：“我们不创造信息，只是让信息变得可访问。 ”另一方则针锋相对地指出，搜索引擎在信息处理方面并非全然被动，结果的呈现方式与先后次序，即是搜索引擎处理数据后形成的自动化决策。从搜索引擎公司“竞价排名”的常见盈利手段来看，显然后者的观点更有说服力。将搜索引擎确认为数据控制者，可以推导出一个能够达成共识的认知，即谷歌案中原告向谷歌公司行使“被遗忘权” ，是希望谷歌公司能够对特定搜索结果进行人工干预，实现“脱离自动化决策权”的行权效果。应原告诉求进行人工干预的结果并非真正让原告在网络世界中“被遗忘” ，而是让谷歌的搜索界面不再将原告已经过时的信息纳入排序算法。也即是说，作为数据主体的原告行使“被遗忘权”拟达到的效果实际上是脱离搜索引擎的自动化决策。此种做法自欺欺人的地方体现在，搜索引擎没有办法、也没有权力真正删除所有包含数据主体希望被遗忘信息的页面，而只能将这些页面在搜索结果中隐去，如果在地址栏中输入这些页面的网址，仍将能够打开这些页面。需要注意的是，有不少热门网站专门记录谷歌删除或移除掉的链接，例如Hidden From Google、Wikimedia和Reddit等，使得希冀行使“被遗忘权”的数据主体常常陷入越描越黑的境地，即使脱离了搜索引擎的自动化决策也脱离不了“好事者竟趋焉”的无事生非。在这个意义上， “脱离自动化决策权”似乎是行使“被遗忘权”的主要手段，也是行使“被遗忘权”能够实现的最低目的，部分学者将GDPR第22条视为对第17条“有益而有必要的重申”就不足为奇了。
但是， “被遗忘权”并不能在所有情形中都等同于“脱离自动化决策权” 。只需在谷歌案的基础上稍微做一点延伸，就能理解“被遗忘权”的独特之处。原告向谷歌公司行使“被遗忘权” ，最终只能达至“脱离自动化决策权”的效果，这是由于搜索引擎的特殊性质所决定的。如果希望达到被彻底遗忘的效果，原告应该一一向刊登原告个人数据的页面所有者行使“被遗忘权” 。这些被搜索引擎直接抓取的页面，是纯粹的信息刊载或转载方，几乎不涉及自动化决策，只需简单地从服务器中删除页面，即可履行数据主体的被遗忘请求。这个过程虽然也涉及人工干预，但同行使“脱离自动化决策权”有着天壤之别，是以删除内容、移除链接作为权利行使的主要法律后果。实际上，搜索引擎要想完全履行数据主体的被遗忘请求，除了以人工干预的方式将数据主体从自动化决策中剔除出去之外，还需要在其服务器中一一手动删除相关页面的快照，且删除过程的工作量甚至不低于脱离过程的工作量。在上述认知的基础上，还要强行将“被遗忘权”与“脱离自动化决策权”混同，就显得不合时宜了。
（三）GDPR权利体系重构：回归序言第71条
归根结底， “获解释权”和“被遗忘权”各自具备深刻的内涵和外延，是与“脱离自动化决策权”截然不同的两种权利。然而，行使这两种权利确实在一定程度上也能让数据主体“脱离自动化决策” ，由此引发的问题是， “获解释权”和“被遗忘权”是否可以被反向视为“脱离自动化决策权”的被动权能和主动权能？易言之， GDPR第13至15条以及第17条，是否是第22条的两种不同行权方式？答案无疑是否定的。
1.“获解释权”的补强条款：GDPR第35条
首先来看为什么“获解释权”并非“脱离自动化决策权”被动权能。理论上，火力全开的“获解释权” ，确能为“脱离自动化决策”结果的实现，提供较强助力，因为只要数据控制者或处理者不能向数据主体提供合乎情理的行为解释，那么数据搜集和处理将失去正当和合法性——作为程序运行“燃料”的大数据一旦断供，自动化决策将不复存在，数据主体便自然实现“脱离” 。但正如本文第一部分所指出的那样， GDPR第13至15条只规定了数据主体的事前“获解释权” ，数据主体在行使这种权利的时候自动化决策尚未发生，自然也就没有“脱离自动化决策”可言。同时，出于对效用的追求，欧盟立法者具有维持弱式“获解释权”的激励，不会贸然赋予数据主体全过程链的“获解释权” 。