|字节跳动和美国政府打官司，胜算几何？( 二 )

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字节跳动和华为既无法像中国人民保险公司那样，通过国内立法的方式来扫清法律障碍，也不可能像福耀玻璃那样，可以列举出各种理由证明自己的销售价格合理。
或许，人人都在等待一个先例作为后世参考，让滞后的法律跟上新时代的步伐。
但照目前看，形势并不乐观。
2019年3月7日，华为因2018年的美国法律对美国政府发起诉讼，该法律禁止联邦机构与其开展业务。而2020年2月18日美国得克萨斯州一位联邦法官宣布将其驳回。而2019年12月5日华为状告美国联邦通信委员会，如今正在新奥尔良上诉法院等待裁决。
字节跳动能做的，不见得能比华为多多少。
尽管如此，我们还是请了一些法律方面和企业经营方面的专家，针对字节跳动可以采用的法律武器为大家提供更多的信息，中国人民保险公司是开端，而华为、字节跳动不会也不可能是终点，提前多知道点，总是好的。
02、给字节跳动的一些提醒
1. 尽量不要用政治对抗政治

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一般来说，起诉美国政府都是起诉其不正当的行政干预，比较集中的问题是针对美国政府的监管机制，这次字节跳动的起诉原因是程序不正当，而有时候企业也可能会起诉美国政府违宪。
在程序正当的问题上，特别要强调的是，美国政府是三权分立的，司法权和行政权是分开的。因此，如果美国政府实质上有一些违规，或者在司法上不符合司法原理，但行政命令在行政系统的自由裁量权范围以内的，法院在司法上是不干预的。

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美国司法部长威廉·巴尔和特朗普
举个例子，如果你要打官司，说美国政府做了一个错误的决定，但只是从政治的角度来说明原因，那么你很有可能会“吃瘪” ，可能诉讼就不成立。
因为在美国的三权之中，司法权虽然有很高的权威，但它相对来说是最消极的，要把自己的权力界限划得很清晰，不越权。
因此我认为，字节跳动需要找的切入点，是让司法去审查它的程序正不正当。
2. 针对特朗普滥用权力做文章
这次特朗普的行政令是否逾越了总统权力，这是诉讼双方争议的焦点。因为特朗普这次的行政令的确也损害了美国用户的利益。
目前，字节跳动比较好的法律切入点，一个是《国家紧急经济权力法》的“伯曼修正案”中规定，美国总统实施的制裁范围不能包括信息及信息材料；另一个是特朗普的行政令侵犯了美国宪法赋予的言论自由的权利。
美国政府这次强制要求TikTok剥离美国业务，就动用了特朗普的另外一个总统权力，也就是引用《国际紧急经济权力法》，来禁止美国企业与TikTok母公司进行任何交易，并设立一个期限。
我认为，特朗普这样做，有滥用权力的嫌疑。
据媒体报道， TikTok有发言人表示，对特朗普和美国政府的起诉依据主要是两项罪名：违反美国宪法和逾越总统权力。

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因为《国际紧急经济权力法》是要求美国在遇到“不寻常、非常严重的威胁”的时候，才能被引用的。
其次，《国际紧急经济权力法》也有相关条款明确说明， “美国政府不能以这项法案监管或禁止包括‘个人交流’、电影或其他媒体形式的分享” 。
换句话说，特朗普以《国际紧急经济权力法》来禁止TikTok ，实际上侵犯了美国人的言论自由权利。