「北京海淀法院」怎样理解疫情产生的不可抗力？( 二 ) 文/海淀法院陈昶屹当前

二者的区别表现在：一、制度的功能定位不同。不可抗力主要提供的是在不可抗力发生的情况下如何免除履行义务及违约责任的制度供给，制度重心在合同责任免除上。情势变更主要提供的是如何在发生情势变更的情形下通过合同变更使合同能够在公平合理的基础上继续履行的制度供给，制度重心在维系合同履行上。当然，合同变更也可能带来当事人减轻或减免责任的后果，但这不是基于适用法律而直接减轻的责任，而是基于“司法裁量权”或“裁量变更权”调整合同权利义务而间接减轻的责任，并非制度直接追求的法律功能。
二、客观情况影响的因果关系不同。虽然不可抗力与情势变更都会产生合同履行障碍的结果，但是其因果关联的影响是有区别的。不可抗力是导致合同不能履行或不能完全履行的直接原因，例如，新冠病毒爆发后武汉封城，直接导致供应商无法将货物送达买受人在武汉的收货地址，致使合同履行一时不能，供货合同履行发生障碍的直接原因就是疫情防控的这一不可抗力事件。而情势变更中的不可抗力事件并非直接导致合同客观履行不能，不存在直接因果关系，而是导致该合同成立的基础发生非正常变更，使维持原合同的效力将导致显失公平的结果，因此，不可抗力事件是通过影响合同基础进而影响合同履行的，二者是间接因果关系。实际上，引起情势变更的最直接原因是经济情势发生巨大变化，不可抗力事件正是通过影响经济情势发生非正常商业变化而间接影响合同履行的。例如，疫情防控导致旅游人口锐减并维持了相当的一段时间，从而使经营酒店的承租人的租金支付等沉没成本不断增加，实际上改变了酒店场所租赁合同的缔约基础，本来承租人的支付义务并不会因为疫情防控这一不可抗力而产生支付不能的情况，但是疫情防控这一不可抗力却间接地影响了租赁合同正常履行的合同经济基础。因此，通常情况下，情势变更都是主要针对国家经济政策变化，国家经济行政措施变动，国际市场异常变化，汇率异常波动等情况。
三、客观情况引起的客观结果不同。不可抗力导致合同履行不能的结果是客观不能，主要是事实不能和法律不能；事实不能是指当事人所具备的履行条件导致其不具有履行的可能性。例如，因疫情防控需要某酒店用房被征用，已经用于隔离人员的集中医学观察，导致该房屋无法按时交付承租人适用而无法履行。法律不能指法律颁布实施导致当事人履行合同将成为违法行为，而在法律上不具有履行的可能性。例如，演艺公司与若干演员之间签订了拍摄某电影的演艺合同，结果新冠病毒疫情发生，国家依据公共卫生传染法等法律授权作出禁止特定规模人员聚集的禁令，使演员们聚集在一起共同拍摄电影的行为将成为违反禁令的行为。即使演员们在主观上愿意在疫情期间聚集在一起拍电影，在事实上也是可以做得到的，但是这在法律上是不被允许的，一旦演员们履行该演艺合同将构成违法，即为合同履行的法律不能。然而，情势变更导致合同履行不能的结果是经济不能或商业不能，在某种意义上是主观不能，指虽然合同在事实上仍然具有履行的可能性，但是合同履行会导致当事人之间的利益显失公平，给一方当事人造成很大的经济损失，所以在主观上受损当事人是不愿意仍按照原合同继续履行的。这从商业或经济的角度上看，与事实不能履行是等效的状态。当然，事实不能与经济不能也并非是完全不同的两种情况，某些经济不能的主观不能状态，在积累到一定的量的程度，成为所为“天价履行”的情况时，也就成为了事实不能。因此，二者也并非绝对的“泾渭分明” 。
四、二者引起的法律效果不同。虽然不可抗力与情势变更均可导致合同解除或变更的法律后果，但是当事人所享有的权利性质却是不同的。前者中，当事人所享有的延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权，只要当事人履行及时通知及证明义务，就可以依单方通知而发生前述法律效果，无须征得对方当事人的同意，从而形成新的法律关系，此种情况下，当事人民事责任的免除或减轻是绝对的，当事人不承担相应的违约责任或赔偿责任。而后者中，当事人享有的变更或解除合同的权利则为形成诉权，即限制当事人单方变更或解除合同的权利，当事人只有起诉到法院或仲裁机构，请求法官或仲裁员行使“公平裁量权”才能变更或终止合同。形成诉权中，限制单方形成法律关系的典型事例是大家熟知的离婚诉讼，即双方非自愿离婚，一方要求离婚，就必须向法院提出离婚诉讼获得支持后才能形成解除婚姻的法律关系。同样，在此种情况下，法官或仲裁员会基于“公平原则” ，考量合同是否还有继续履行的意义和分担情势变更产生的损失，通过变更或解除合同调整或消除当事人之间显失公平的利益关系。