竞业限制|百万违约金，竞业限制下的约定自由与价值取舍 |违约金|劳动合同

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《劳动合同法》第23条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金” 。以此，法律以“按照约定”的基本原则，赋予了用人单位与劳动者对由于违反竞业限制而需支付的违约金以“自由约定”的权利。
”
在近些年来信息、科技行业的快速发展中，竞业限制之“约定”常常化身为“从腾讯离职引发1940余万天价赔偿”“百度五高管离职自立门户被判260万”“联想副总裁离职2天后无缝对接小米而生的525万违约金”的焦点新闻。由是，在法定标准阙如的状态下，自由“约定” ，应该如何约定？约定是否即代表着不容置疑的履行正当性？如存在不适当之处，司法裁量空间为何？
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三则案例：竞业限制违约金的再三考量
近日，北京市一中院就北京比特大陆科技有限公司（简称比特大陆公司）与潘某、李某、朱某的三则劳动争议案件分别作出二审判决（2020京01民终4989号、2020京01民终4980号、2020京01民终4991号），围绕着潘某、李某、朱某与比特大陆公司之间是否存在竞业限制义务、是否违反竞业限制义务及其违约金数额、公司损失如何计算三大争议焦点作出终审判决。其中，竞业限制违约金数额自仲裁阶段开始即历经变动，其中反映出来的司法裁判倾向值得进一步深思。
潘某、李某、朱某相关基本情况如下：

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潘某、李某、朱某与竞业限制违约金相关部分仲裁裁决及一、二审判决情况如下：

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本案中，仲裁、一审及二审虽然均支持了比特大陆公司的竞业限制违约金请求，但标准各有不同，违约金计算结果也就存在巨大差异。其中，仲裁的主要考量因素为劳动者离职前收入情况。一审法院则认为“协议约定的违约金数额畸高，故法院对该违约金的数额进行适当调整，酌定潘某/李某/朱某应当支付……” ，而径自以离职后两年内可获得的竞业限制补偿金总额的1倍为违约金总体数额。
对此，二审法院提出“本院认为协议约定的违约金数额畸高，应对违约金数额进行调整，同时一审法院酌定的违约金数额过低，本院综合考虑潘某/李某/朱某的违约情况、收入状况、约定的补偿金数额等因素，酌定潘某/李某/朱某应当支付……” ，将违约金数额调整至离职后两年内可获得的竞业限制补偿金总额的3倍。
同样的案件事实，历经仲裁、一审、二审三个阶段的结果却大为不同。而实践中，与前述比特币案例中“如乙方为离职后违反竞业禁止义务，乙方应全部退回甲方己发放的竞业禁止补偿，还应按照约定的竞业期间乙方可获得竞业禁止补偿的10倍向甲方支付违约金”相似的， “退回经济补偿金”+“竞业禁止补偿4倍、6倍乃至10倍”是诸多用人单位在竞业限制协议中的常见约定方式。即便是比特大陆公司案中均体现中的“酌低”倾向，亦不具有司法实践的普适性。
李中柱与瑞声光电科技（常州）有限公司竞业限制纠纷中，二审法院认为“李中柱的竞业限制期限仅为短短六个月，瑞声公司按月向其支付竞业限制补偿金，而其一方面按月向瑞声公司提交无业证明，另一方面最迟在第三个月就发生了违反竞业限制义务的行为，故其行为属于故意违约，过错较大。综合上述情况，本院认为一审判决认定李中柱应返还竞业限制补偿金13454.7元并承担竞业限制违约金1454630元并无不当。 ”由此，也就出现“劳动者领取13,454.7元补偿金，但依法院判决需要向用人单位支付1,454,630.00元”这一令人有些“匪夷所思”的“补偿金所得的百倍违约金”现象。分页标题
可见，用人单位与劳动者所约定的违约金标准本身并不构成法院判定违约金约定合理与否、支持与否的绝对因素，而正如潘某、李某、朱某与北京某比特币公司案中的一审、二审裁判结果所显示的，约定的正当性与合理性需由各法院在个案中逐一认定。
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数据报告：竞业限制违约金相关案例概况
1.数量增长情况
考虑到司法实践中竞业限制违约金争议并不仅仅归类于“竞业限制纠纷”项下，故本文采用“竞业限制纠纷”或“其他劳动合同纠纷”或“其他劳动争议”为案由、裁判结果包含违约金的限制条件进行案例检索，显示出共计3555件案件。自2011年以来，相关案件数量发展情况如图一所示，呈现出快速增长趋势。

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图一：竞业限制违约金相关案例增长情况
2.地域分布情况
在地域分布情况上，广东省以680件的案件数量位居全国第一，其次分别是上海市共计484件，北京市共计353件。而广东省、上海市、北京市三地区案件合计占比则达到42.67%之多，近乎占据全国约一半的案件总数量。

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图二：竞业限制违约金相关案例地域分布情况
3.行业分布情况
而就此类案件的行业分布情况来看，虽然制造业、批发和零售业、租赁和商业服务业分别以631件、345件、274件的案件数量排名前三，但需要提及的是，科学研究和技术服务业及信息传输、软件和信息技术服务业显然亦占据不小的比重。

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图三：竞业限制违约金相关案例行业分布情况
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标准分析：竞业限制违约金的典型裁量因素
根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”予以处理。其中， “过分高于实际损失”的认定标准可以“违约金超过造成损失的30%”作为参考标准。
而经对所检索案例的分析，司法实践对竞业限制违约金判定标准确实难以达成统一。故下文仅就法院裁判文书中常作考量的几大因素，结合案例进行逐一分析。
1.实际损失
根据该规定， “实际损失”应是当事人提出违约金数额及法院认定数额的基础标准。以比特大陆公司与潘某、李某、朱某的三则劳动争议案件为例，案涉标的为比特币，其价格具有较大波动性，价值本身即不易于评估，比特大陆公司基于比特币数量固定的特点，提出以市场份额损失及其预估价值作为基准计算实际损失。
而从仲裁、一审、二审裁判结果来看，这一看似合理的计算标准则始终未被纳入考量。比特大陆公司案并非个例，事实上，即便用人单位存在损失，但基于市场的多重因素影响，该实际损失与劳动者竞业限制违反行为之间的因果关系大多难以证实，进而该计算结果也就不为法院所采纳。
除此之外，考虑到竞业限制条款本身意在避免因变更用人单位而导致的原用人单位商业秘密泄露、商业机会损失情形，而商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特点。有时，即便在用人单位未就损失进行举证的情形下，法院也并不以实际损失的存在作为判决劳动者承担违约金的必要前提。
如在闫继平与天津奇思科技有限公司劳动争议案（20162016京03民终934号）中，法院认为“用人单位与劳动者签订竞业限制协议的主要目的，在于保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露，有可能会给用人单位造成损失，其中包括有形损失和无形损失，而后者很难以财产形式具体估算。故在认定竞业限制违约金是否过高时，并不仅以用人单位遭受实际损失为依据，而应以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，综合考虑劳动者的违约程度，来确定相应的违约金数额。 ” 分页标题
2.竞业限制补偿
《劳动合同法》一审稿草案曾对竞业限制违约金以竞业限制补偿为标准：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍” 。该条款虽然最终并未被采纳，但现行司法实践中，法院亦大多考虑到该因素下隐含的权利义务对等性理念，而以竞业限制补偿为标准衡量违约金具体数额。
如在前述提及的闫继平与天津奇思科技有限公司劳动争议案中，法院指出“本案中，如闫继平履行了竞业限制义务，奇思公司应当支付其经济补偿金的总额为18万余元，上述补偿金总额与双方约定的20万元违约金大体相当，双方权利、义务对等，不存在明显失衡的情况。 ”而曹诗兵、珠海博威电气股份有限公司竞业限制纠纷（2019粤04民终1138号）中，法院亦明确“曹诗兵月平均工资为16000元，双方约定的经济补偿仅为月平均工资的10% ，违约金却达30万元，两者悬殊过大，双方利益明显失衡。 ”
将违约金与竞业限制补偿相挂钩，具有一定合理性。劳动合同订立时，由于用人单位所出具的劳动合同及其相关协议具有固定性，系制式模板，劳动者为避免给用人单位留下难缠执拗的印象、珍惜来之不易的工作机会，很少、也很难再去深究个别条款是否合理，甚至在尚未理解的情形下直接草率签字。用人单位借此优势地位，设置较低的竞业限制补偿数额，而恣意提高违约金金额，以降低用人成本，谋求其最大限度的利益。
一旦离职，若完全按照前述协议执行，则意味着劳动者不仅需要放弃既有的知识、经验累积，牺牲择业自由，且对此亦只能接受用人单位微薄或较低补偿的不利困境。此时，劳动者负担畸高违约金，尽管在形式上遵循意思自治、条约信守，但已然丧失“公平、平等、自愿”之本质。
此外，考虑到竞业限制补偿相较用人单位损失而言，具有更强的可衡量性，易为当事人所举证或案件审理过程中易于查明。因此，司法裁判中也就更倾向于将违约金与竞业限制经济补偿两者相关联，并就个案情形进行适当倍数的裁量。
3.劳动者违约的主观因素和违约行为
苏州云白环境设备股份有限公司与刘颖、张晶竞业限制纠纷案中（2019苏05民终5198号），法院明确“云白公司与刘颖订立保守商业秘密及竞业禁止协议书约定刘颖在职期间及离职后两年内均负有竞业限制义务，该约定不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效，现刘颖在尚未离职之际即成为与云白公司存在竞争关系的英诺维公司的股东，其行为显然已经违反上述约定，应当承担相应的违约责任。综合考虑刘颖离职前的职务、工资水平、竞业行为持续的时间及情节以及给用人单位带来的实际损失等多种因素，本院酌情认定刘颖应当向云白公司支付违反竞业限制义务违约金12万元。 ”
劳动者既已与用人单位签订竞业限制协议，该行为代表着双方真实意思表示，劳动者应已知悉竞业限制内容。如有违反，应视为“故意” 。即便是类似“协议非系本人签署”等抗辩理由，但考虑到竞业限制人员在企业内岗位设置的特殊性，其所具备的相应知识水平在理论上亦足以使其明确相关内容，在这一意义上，签字而违反的行为，即是“故意” 。
【竞业限制|百万违约金，竞业限制下的约定自由与价值取舍】因此，劳动者违反竞业限制约定，其主观方面已非“过错” ，而为“故意” ，区别仅在于表现形式与程度不同。相较而言，自营有竞争关系的业务较入职同业竞争单位而言，原劳动者身份已经转变为用人单位一方，而直接影响原用人单位的商业机会、客户资源等，违约情形具有更强的“过错性” 。
4.劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益
此外，劳动者因违反竞业限制义务而获得的收益亦可能是法院裁量时可能会考虑的因素。张召与昆山国宝过滤机有限公司竞业限制纠纷案（2018苏05民终2523、2524号）中，法院认为“参照张召在国宝公司创造的劳动价值也即工资收入情况做出推定，张召在离职一年后发生违约行为，其年收入约为16万元，此可以作为认定国宝公司损失的参考金额，同时综合考虑竞业限制补偿金数额、张召违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，本院酌情将张召应当支付的违约金调整为30万元。 ” 分页标题
结语：竞业限制违约金—
不同法益理想与现实之间的价值取舍
订立协议的目的即在于获得当事人的遵守，否则将成一纸空文。鉴于“5倍、10倍”之竞业限制违约金约定看似对劳动者形成较强威慑性，但是否应被遵守亦须结合用人单位举证证明的实际损失情况、与竞业限制补偿相平衡的对等性、劳动者违约的主观因素和行为的违约程度等因素综合考量。故建议用人单位与劳动者订立协议确认违约金数额时，应正确评估并充分考虑竞业限制违反所可能引发的损失，在制定条款时，尤其注重劳资双方的竞业限制权益平衡性，并针对个别劳动者的特殊情形予以适当调整。
正如《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》中曾指出的，既要维护社会主义市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益。如此，方能最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。
作者：杨岚/ 金诚同达律师事务所
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