地方无权对“数据权”立法？深圳数据条例意见稿引专家热议

深圳市司法局7月15日发布《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》，这也是全国首个提出个人享有数据权的政府文件。
全文103条，亮点颇多，不少法学专家肯定深圳地方立法的勇于创新。与此同时，征求意见稿中的“数据权概念”、“个人、企业等数据权分配”等也引发热议。

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深圳市司法局发布《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》。
争议1：宽泛地提出数据权概念是否可行？
深圳市司法局公布的《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》有关情况说明中，特别列出主要内容与创新点，主要包括数据概念、数据权、数据管理架构、个人数据保护、公共数据管理和应用、数据要素市场培育、数据安全管理等八个方面。 “开放数据中国”联合创始人及执行主任高丰博士表示，《条例》尝试性地从立法视角，特别是大湾区或特区角度先行先试，有特色，有积极意义。
其实，国家层面多次提出数据确权的要求，例如《“十三五”国家信息化规划》指出加快推动“数据权属、数据管理”的立法等。
那么，深圳在数据条例中提出“数据权”概念，是否时机合适？在清华大学法学院院长申卫星看来，数字经济发展最核心问题还是数据性质和权属问题，这个问题如不解决，数字经济便无法向前发展。遗憾的是，民法典和正在征求意见的数据安全法都未作出回应。
北京大学法学院副院长薛军教授表示，由于权属关系不是特别清晰，导致企业之间频繁发生数据争夺，很有必要对此做出回应。但是，不能仅仅是宽泛地提出“数据权”概念，也不能突破立法法要求，要科学、合理地去规定。
在申卫星看来，对数据权的界定有待完善，应从数据的全生命周期进行更精准的表述。
争议2：个人、企业数据权利究竟如何分解？
“数据确权是一个全球性难题，主要难点在于数据与传统的物或者知识产权不一样，关键不在于数据权利归谁所有，而在于谁能使用” ，上海交通大学数据法律研究中心执行主任何渊告诉南都采访人员，数据一方面是使用权，另一方面是利益分享机制，也就是在动态过程中形成的利益，在各主体之间怎么分配，权利义务怎么确定， “数据权必须要有权利客体，要清楚包括什么权利，《条例》提到社会数据、企业数据、公共数据，客体范围是什么？如果说不清，先叫权益，是比较稳妥的做法。 ”
高丰博士也坦言，如何分解权利，如何具体履行，是比较困难的事情。
而在申卫星看来，数据和信息如何区别、数据性质、数据在所有参与方之间进行数据权属分配的规则及正当理由都有待明确。例如，个人对自己数据是有所有权的，但企业也在个人数据上付出了劳动、资本，因此，企业和个人对数据权如何分配问题是数据立法的难点。
对于《条例》第52条“数据要素市场主体对其合法收集的数据和自身生成的数据享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯”等内容，何渊教授直言，或许会对企业创新、中小企业发展不利，现在大量数据被头部企业占有，如果说任何其他组织不得侵犯，数据无法流动，与现有司法实践也是不相符的。
何渊教授还表示，如果个人、企业及国家都有数据权利，那么法律边界在哪里？司法判例上并没有说这种权利是数据权利，而说它是具有竞争性的权益， “例如，杭州互联网法院宣判首例涉微信数据权益认定不正当竞争案，单个数据的这种权利控制权是归个人的，企业只是对整体数据池拥有竞争性的权益。按照《条例》第4条规定‘数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利’ ，可能带来数据没法流动的后果，那怎么去体现数据要素市场？”
争议3：个人拥有的数据权到底包括什么？
南都采访人员注意到，《条例》提出自然人对个人数据拥有数据权，并规定相应保护规则，包括明确个人数据收集、处理的一系列基本原则；对隐私数据的收集、处理做出特别规定，强化自然人隐私保护等。
对此，何渊教授提到，《条例》附则中解释“个人数据包括个人信息数据、隐私数据” ，民法典已经提及“隐私权、个人信息保护以及数据”三个概念，能说得清楚客体是什么的只有隐私权，所谓的私密空间、私密生活、私密部位、私密信息等， “为何个人信息没有上升为权利，很大原因就是没法说清这个权利到底包括什么。 ”
高丰博士也表示，简单而言，数据权属就有数据所有权、数据处置权、数据使用权等，比如自己的微博数据，可能没有所有权，但是不是有处置权？仅用单一数据权概念无法轻易解决。 “个体数据权属与集体数据权属之间的博弈，这是值得去讨论的内容。欧洲《通用数据保护条例》讨论很多的‘individual data rights”“Collective data rights’ ，在不同个体利益与群体利益冲突下，会有不一样价值取向与权利让渡。 ”分页标题
争议4：地方对数据权进行立法是否合适？
此前，已有学者提出数据权作为一项基本民事权利，不属于地方立法权范畴。如在薛军教授看来，立法法有明确要求，基本民事制度不属于地方立法权。
“国家层面正在制定个人信息保护法、数据安全法，现在深圳出台数据条例，怎么保证与未来的上位法不冲突？从立法角度来说比较难操作。 ”何渊说，现在都是强调精细性立法，地方性法规不能去做太多宣示性东西，而是要有实操性。立法法第8条特别谈到民事基本制度属于法律保留的项目，个人、企业及国家的数据权利显然属于立法法意义上的民事基本制度。即使根据立法法第90条规定“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定” ，所谓变通是指在上位法已有规定的情形下做的有限制的突破，但前提是得到授权。
申卫星则提到，明确新型权利类型是“地方不能承受之重” ， “数字经济是没有边界的，数字经济的发展也应是全国一盘棋，仅深圳规定数据权将导致法律适用范围非常有限。 ”
申卫星同时认为，深圳作为经济特区，也面临立法权限的问题，但草案的公布体现着地方立法勇于创新的精神，反映出数字经济发展的迫切需求。
出品：南都大数据研究院
数字政府研究中心
研究员：袁炯贤张雨亭刘嫚实习生：陈天浩
【地方无权对“数据权”立法？深圳数据条例意见稿引专家热议】编辑：袁炯贤,凌慧珊,邹莹