鬼吹灯“鬼吹灯”争夺战，天下霸唱输在哪儿？ |商品|名称|天下|

_本文原题：“鬼吹灯”争夺战，天下霸唱输在哪儿？

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“人点烛，鬼吹灯，勘舆倒斗觅星峰” ，这话出自天下霸唱（原名为张牧野）《鬼吹灯》一书。近日，网剧《龙岭迷窟》的播出，又让《鬼吹灯》大热起来。
书红是非多，多起围绕“鬼吹灯”的著作权及标识的案件纷纷落下帷幕。其中，最为令人咋舌的是作者天下霸唱竟然被判决未经许可不得擅自使用“鬼吹灯”标识。作品犹如作者“十月怀胎”诞生的，但天下霸唱“生娃”后却不得“唤娃名” ，令人唏嘘。
事件速递：天下霸唱因擅自使用“鬼吹灯”被判赔百万

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图1 案件速递
1.天下霸唱创作《鬼吹灯Ⅰ》[1]的部分章节后，被起点中文网的经营者上海玄霆娱乐信息科技有限公司发现潜力（下文以“起点中文”代称本案与天下霸唱进行版权交易的主体：玄霆公司）。
2.二者签订著作财产权转让协议（下称“版权转让”）：天下霸唱将《鬼吹灯Ⅰ》《鬼吹灯Ⅱ》[2]的版权全部转让给起点中文，获得一笔转让费和分成费。
3.起点中文受让后对《鬼吹灯Ⅰ Ⅱ》进行大规模、长期的宣传推广，极大提高了鬼吹灯系列小说的知名度。
4.天下霸唱创作发表了《牧野诡事》，授权东阳公司、爱奇艺公司联合制作成网剧《鬼吹灯之牧野诡事》。除剧名外， “鬼吹灯”一词还多次出现于该剧片花等宣传推广中：“《鬼吹灯》金晨被赞是中国版盖尔加朵”、“《鬼吹灯》导演谈角色不一样的鬼吹灯”等用语。
5.由此，天下霸唱等人被状告擅自在网剧片名和片花中使用“鬼吹灯” ，属于擅自使用他人有一定影响的商品名称，构成不正当竞争。两审法院均予以支持，天下霸唱被判赔110万元。
本案争议焦点在于：三被告在网剧《鬼吹灯之牧野诡事》的片名和片花中使用“鬼吹灯”名称，是否属于擅自使用他人有一定影响的商品名称的混淆行为？[3]若此侵权行为成立，则意味着天下霸唱不享有“鬼吹灯”名称的使用权，所以不得擅自授权他人在网剧剧名和片花中使用。侵权成立需要满足如下要件1、2：

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图2 侵权认定要件
要件1：“鬼吹灯”属于有一定影响的商品名称
(一)《鬼吹灯Ⅰ Ⅱ》是有一定影响的商品
有一定影响的商品需满足：在中国境内具有一定市场知名度+为相关公众所知悉。 [4]结合以下事实，《鬼吹灯Ⅰ Ⅱ》构成有一定影响的商品，应无疑义：起点中文长达十年的宣传推广；小说的网络点击和关注度极高、粉丝和评论网贴众多；图书多次出版、销售量名列前茅；改编电影票房收入极高；改编漫画和游戏版本众多。
(二)“鬼吹灯”是商品“特有”名称
商品“特有”名称需满足下述积极要件和消极要件。
1.积极要件：具有区别商品来源的显著特征
商品名称之“特有性” ，是指该名称非相关商品所通用。 [5]而且，需具有区别商品来源的显著特征， [6]即相关公众通过商品名称可以建立起商品与特定商业来源（生产经营者）的对应关系。但是，不要求明确知道生产经营者的具体称谓。 [7]
随着作品知名度和影响不断攀升，相关读者通过“鬼吹灯”标识，很可能认为该商品即为《鬼吹灯》系列小说或其改编作品，由此建立起该商品与《鬼吹灯》系列小说背后生产经营者的对应关系。因此， “鬼吹灯”具有区别商品来源的显著特征。
【鬼吹灯“鬼吹灯”争夺战，天下霸唱输在哪儿？】分页标题 2.消极要件：不属于商标法规定的不得作为商标使用之情形
有一定影响的商品名称，不得属于商标法第10条第1款规定的不得作为商标使用的标志。 [8]起点中文以及案外人多次申请注册“鬼吹灯”商标，但商标局均以“带有封建迷信色彩，易产生不良影响”为由驳回，本案三被告以此主张“鬼吹灯”无法构成有一定影响的商品名称。所以问题是：“鬼吹灯”未被核准商标注册，是否影响其构成有一定影响的商品名称？或者说，若认定“鬼吹灯”构成有一定影响的商品名称，是否具有商标法规定之不良影响？
这需要从“鬼吹灯”一词的起源、作者创作初衷、相关公众认知及使用影响等方面予以综合判定。
“鬼吹灯”一词起源于辛弃疾的《山鬼谣》，仅是一种“虚拟”的修辞手法而言；天下霸唱将之作为小说名称，亦无宣扬封建迷信之意。最主要的是，相关公众也仅是由“鬼吹灯”联想到小说盗墓情节之悬疑、惊险，并未对社会公共利益产生负面影响。而且，《鬼吹灯》系列小说的出版及网剧发行，通过了版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步加以佐证。 [9]因此，不能以目前“鬼吹灯”未获商标核准，作为其具有不良影响的直接论据，更不得以此否认其构成有一定影响的商品名称。
所以，《鬼吹灯》小说是有一定影响的商品， “鬼吹灯”满足积极要件和消极要件，构成有一定影响的商品名称。
要件2：构成擅自使用，且引人混淆
天下霸唱创作发表《牧野诡事》，授权他人制作网剧《鬼吹灯之牧野诡事》。除剧名外， “鬼吹灯”还多次出现于该剧片花等宣传推广中。认定天下霸唱侵权的关键在于其是否构成“擅自使用” ，即谁是“鬼吹灯”标识的权利人？
(一)擅自使用的前提：“鬼吹灯”标识属于起点中文
1.“鬼吹灯”标识归属于使商品知名的最有力贡献者
判断“鬼吹灯”标识的归属，应看权利人是否对商品知名度、商品名称特有进行了长期、广泛、的使用、宣传，这取决于有一定影响的商品名称的本质。
有一定影响的商品名称之“特有性” ，来自于使用行为（即宣传、推广），正是在实际使用中该名称才积累了受保护的商誉，建立了与商品来源的特定联系，而这种联系的建立使得使用人成为特有商业标识的所有人。
这也符合高风险高收益的商业原则。如图3 ，通过版权转让作者获得对价，尤其是《鬼吹灯Ⅱ》的转让费高达150万，还有影视改编所得报酬的40% 。对于网站而言，通过转让获得版权，并对作品投入高成本的宣传推广使其知名度大增，最终获得包括有一定影响的商品名称权益在内的大量收益。但是，网站前期投入远不止付给天下霸唱的转让费160万，其很可能签了N个作者，付出N倍转让费，才可能出现一个成名的天下霸唱。

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图3 著作财产权转让对价
2.起点中文与天下霸唱对“鬼吹灯”商品知名度的贡献对比
这需要从转让前作品完成度及二者为之宣传推广等情况来看。

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图4 《鬼吹灯ⅠⅡ》转让前后情况
（1）天下霸唱对商品知名度的贡献
如图4 ，就《鬼吹灯Ⅰ》而言，以2006.4.28为分界，在此之前天下霸唱仅完成52章，全书共234章。即使天下霸唱在2005年12月至2006年4月间可能累积了一定的人气，但对于目前《鬼吹灯Ⅰ Ⅱ》（共470章）的知名度和影响而言，也是微乎其微。
就《鬼吹灯Ⅱ》而言，以2007.1.18为分界，在此之前还没开始创作。根据版权转让协议约定：天下霸唱应在2007年4月1日前交付《鬼吹灯Ⅱ》的写作大纲与作品稿件的第一部分。因此，不存在转让前已具有一定知名度的可能性。分页标题
（2）起点中文对商品知名度的贡献
受让版权后，起点中文组织进行“鬼吹灯”同名小说竞赛、授权案外人出版实体书、改编出版漫画、改编成电影网剧和游戏，通过长达十年的宣传推广，使之成为知名商品。
所以，使《鬼吹灯》成为有一定影响的商品的最有力贡献者——起点中文，应当成为“鬼吹灯”标识的权利人。相比之下，天下霸唱首创作品时使用“鬼吹灯”作为小说名称，其首次使用行为[10]并未使小说成为有一定影响的商品。所以，纯粹的在先但不具备知名度的使用行为无法使商品名称归属于为在先使用者。 [11]
(二)擅自使用的结果：引起相关公众混淆
擅自使用他人有一定影响的商品名称，引人混淆的，才构成不正当竞争行为。 [12]
天下霸唱擅自授权他人使用“鬼吹灯之XX”作为网剧名称，容易使相关公众误认为网剧《鬼吹灯之牧野诡事》是由《鬼吹灯》小说改编而来。从作品关联度分析报告来看，该网剧与《鬼吹灯》小说在人物、场景、剧情上并不存在相对应的关联，缺乏改编关系。三被告明知上述情形，仍在剧名和片花中冠以“鬼吹灯” ，明显是为攀附《鬼吹灯》的知名度，进而获取不正当商业利益。此种行为侵犯了起点中文对有一定影响的商品名称的相关权益，构成不正当竞争行为。
综上，天下霸唱失去“鬼吹灯”名称，是因为其将版权全部转让给起点中文，而且《鬼吹灯》小说的作品知名度主要是由起点中文大量宣传提升的。尽管版权转让后，天下霸唱获得了160万的转让费和影视改编所生报酬的40% ，也不算太惨；不过，不得使用“鬼吹灯”名称和不得授权他人使用，对作者而言不失为一种遗憾。因此，如何避免此种遗憾，或许才是网文作者们的关注要点。
如何避免遗憾：给其他网文作者的启示
近日，网文作者与平台间的创作合同争议沸沸扬扬，在与平台的博弈中，大部分作者实属弱势地位。但为避免类似于本案 “不得唤娃名”的遗憾，我们建议网文作者至少应当保有能够授权许可第三人使用作品名称的权利。随着作者博弈地位由弱至强，我们分别介绍以下三种操作做法，可作与平台协商谈判的参考：
1.当作者最弱势时：反向授权
当作者地位最弱时，缺乏足够的谈判筹码和网站协商由作者自己保有版权。出让版权似乎是不可避免的无奈之举，为保障作者未来仍可授权他人使用作品名称，作者可以选择反向授权模式，如图5 。

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图5 反向授权模式
在反向授权的情况下，作者先将版权转让给网文网站，并约定转让条件为：网站应将商品名称和版权反向授权许可作者使用，且作者可以再授权第三人使用（如授权电影公司将作品改编成电影）。因为此时作者最弱势，可以增加附属条款促使协商成功：
（1）可以约定网站仅将部分版权反向授权作者，并且限制使用范围为作者有特别需求的领域。如作者对另行授权他人改编电影有需求和规划，可以限制使用范围为改编电影；还可以约定避免竞争条款，如作者授权他人改编电影的排期应避让网站授权他人改编的电影排期。
（2）可以约定作者再授权第三人所得收益与网站共享。
（3）作者可以通过降低版权转让费来促使反向授权条款的谈成。
以上条款合并使用时，网站愿意反向授权的成功率越高。
应注意（如图5），反向授权范围应同时包含A作品的商品名称和版权（版权必不可少）。以作者再授权电影公司改编电影为例，若反向授权仅包含商品名称，作者因缺乏版权而无法再授权他人进行改编。此时，作者虽可再授权电影公司使用商品名称，但从商业角度此种授权无实益。分页标题
如果时光倒流，天下霸唱在当年签约时，假使采用反向授权来保障自己“鬼吹灯”的名称权益，则其产生的情况更为特殊（如下图6），是将B作品《牧野诡事》授权第三人改编，并冠以A名称“鬼吹灯” ，此时反向授权范围可以只包含A作品名称。因为作品B《牧野诡事》的版权未转让，天下霸唱有授权他人改编的自主权。因此，若通过反向授权将“鬼吹灯”名称授权天下霸唱使用，且天下霸唱可以再授权第三人在作品B前冠以“鬼吹灯”名，则可以避免本案纠纷。此种情形中，网站为了避免作者胡乱“搭便车” ，通常会要求作品A和作品B具有一定的关联性，否则胡乱“张冠李戴”可能对作品A的声誉不利。

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图6 仅反向授权商品名称的情况（假设）
2.当地位平等时：共有版权和商品名称
当作者以前发表过有一定影响的作品，已经有一定名气和粉丝，和网站具备大致平等的谈判地位时，无须将版权全部转让给网站，反之可以要求和网站共有版权。此时不再需要反向授权模式。
共有版权的法律后果为：任一共有人可以单独行使版权，包括未经对方同意可以授权第三人使用，但所得收益共享。共有的收益，还应当包括商品知名后所得有一定影响的商品名称的权益。也就是说，从结果上应保证作者和网站应当共有版权和商品名称，否则作者也可能因为不具有使商品知名的贡献而丧失有一定影响的商品名称的权益。
如果天下霸唱和网站地位平等并采取此种模式，其仍共享《鬼吹灯》版权和“鬼吹灯”名称，可以授权他人在改编网剧《牧野诡事》时冠以“鬼吹灯” ，则本案纠纷亦可以避免。
3.当作者强势时：正向授权
当作者已经成长为明星作家，作品声名大躁，改编电影网剧等也大受欢迎，受到不同平台的约稿，处于谈判强势地位。此时作者可以保留版权，通过“分一杯羹”的方式授权许可给网站（即正向授权）。可以约定授权网站使用（部分）版权，并约定若因网站的贡献使商品知名后，该商品名称权益归作者单独所有或二者共有。如果天下霸唱处于强势谈判地位，并采取此种模式，则本案纠纷不可能发生。
总而言之，天下霸唱之所以失去“鬼吹灯”名称，是因为其将版权完全转让给起点中文，且作品知名度主要是由起点中文大量宣传造势所致。由此使得天下霸唱失去了商品名称“鬼吹灯”的使用权，不能擅自授权他人在网剧《牧野诡事》剧名和片花中使用。为避免此种情况，网文作者们可以根据自身谈判地位由弱至强分别反向授权、共有版权、正向授权的模式，保障作者可以使用作品名称并授权他人使用的权利。（黄妃珍实习律师对本文亦有贡献）
[1]鬼吹灯Ⅰ共分为四卷：卷一精绝古城；卷二龙岭迷窟；卷三云南虫谷；卷四昆仑神宫。
[2]鬼吹灯Ⅱ共分为四卷：卷一黄皮子坟；卷二南海归墟；卷三怒晴湘西；卷四：巫峡棺山。
[3]《反不正当竞争法》（2019年版），以下简称新《竞争法》第六条第（一）项“擅自使用有一定影响的商品名称” ，对应旧《竞争法》（2017年）第六条第（一）项的“擅自使用知名商品特有的名称” 。本案一审裁判时间为2017年，判决采用旧《竞争法》中“知名商品特有的名称”的说法；而二审裁判时间为2019年，判决采用新《竞争法》“有一定影响的商品名称” 。因为二审为生效判决，并且新《竞争法》实际上降低了此种不正当竞争行为的认定门槛，新法“有一定影响的商品名称”可以包含旧法“知名商品特有名称” 。所以，本文统一使用新法的表述，将焦点集中于“有一定影响的商品名称” 。
[4]根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年）第1条第1款，下文简称《不正当竞争解释》。分页标题
[5]参见《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第2款。
[6]根据《不正当竞争解释》第2条1款
[7]如WIPO所说：“一种标识可以是能够向消费者传达某种商品或者服务来自特定商业来源的信息的任何标志、符号或者设计，即使并不知道该来源的名称。 ”参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第716页。
[8]根据《不正当竞争解释》第5条。
[9]详细论述，参见《江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号民事判决书》和《江苏省高级人民法院(2018)苏民终130号民事判决书》。
[10]根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。
[11]参见郑金晶、罗云（浙江天册律师事务所）：《对知名商品特有的名称、包装、装潢中“特有”的理解》。
[12]根据《反不正当竞争法》（2019修正）（以下简称《反法》）第6条第1项。
作者：黄璞虑律师/上海星瀚律师事务所